国际条约与国内实体法优先适用顺序

以下从法律适用法的角度对国际条约与国内实体法的适用优先关系进行阐述。

《民法通则》第142条第2款和其他法律中的类似条款规定了国际条约应优于国内法而得到适用。然而,立法与司法并不统一,司法实践中在为什么优先适用国际条约方面呈现出混乱的状态。有直接依据《销售合同公约》第1条第1款(a)项规定适用该公约的案例,例如,崔源某诉徐春某国际货物买卖合同纠纷案;^[27]亦有将《民法通则》第142条第2款与《销售合同公约》第1条第1款(a)项规定并列的案例,例如,C&J金属板材股份有限公司与温州晨兴机械有限公司国际货物买卖合同纠纷上诉案等;^[28]还有依法律适用法确定中国法律为准据法后,再依据《民法通则》第142条第2款规定优先适用公约的案例,例如,法契巴股份有限公司与浙江太子龙贸易有限公司国际货物买卖合同纠纷上诉案。^[29]

当一国法律经法律适用法援引成为准据法,且该国是国际条约的缔约国时,是适用国际条约还是适用该国国内民事法律?如果国际条约的内容与该国国内民事法律的内容相同,并不存在选择法律问题。因为无论适用哪一法律,在国际法层面都履行了国际法义务,而在国内法层面,只是两部内容相同的法律而已。但是,如果国际条约的内容与该国国内民事法律的内容不相同,则存在适用上的优先关系。究竟是国际条约优先适用还是平等对待,需要依准据法国的“法际私法”加以确定。以往中国学者可能多从国际条约与国内法的效力关系角度阐述该问题,认为如果出现国际条约与国内法律的冲突,国际条约具有低于宪法高于国内法律效力的地位。国际条约与国内法律的地位,各国法律制度并不完全相同,采取国际条约与宪法具有同等效力(如1978年《西班牙宪法》)、国际条约具有低于宪法高于国内法律的效力(如1958年《法国宪法》)、国际条约具有与国内法律同等的效力(美国宪法)等不同制度。^[30]就中国而论,在“非法律适用法模式”下,国际条约的适用并不需要援用《民法通则》第142条第2款,此时无须比较国际条约与国内法律效力高低关系。只有在“法律适用法模式”下,当法律适用法指定中国法为准据法时,才需要依据《民法通则》第142条第2款或《销售合同公约》第1条第1款(b)项规定确定国际条约与中国国内实体法的适用优先关系。

首先,《民法通则》第142条第2款是原则性规定,采取的是条约优先原则。其次,关于《销售合同公约》所调整的国际货物销售合同法律关系,需要依据该公约第1条第1款(b)项规定确定其与中国国内实体法的适用优先关系。可以看出,《民法通则》第142条第2款与《销售合同公约》第1条第1款(b)项规定是性质及内容完全相同的法律制度,即其性质为“法际私法”,解决准据法国中不同法律制度的适用优先关系,其内容为国际条约优先。但是由于中国对《销售合同公约》第1条第1款(b)项规定做了保留,即使准据法为中国法,也不适用该公约,而只能适用中国合同法。中国的保留实质上是《民法通则》第142条第2款所确立的国际条约优先原则的一种例外。

从中国关于合同的国内立法历史及其内容与《销售合同公约》的关系来看,^[31]通过这样的保留而拒绝适用该公约是否合适尚值得探讨,特别是在该公约越来越得到世界各国以及国际仲裁机构的青睐、中国关于合同的法律制度越来越趋于当事人意思自治的背景下更是如此。这样的保留也与中国《民法通则》第142条第2款所确立的国际条约优先原则相左。

从以上论述可以看出,《民法通则》第142条第2款与《销售合同公约》第1条第1款(b)项是在依据法律适用法,中国法成为涉外民事关系的准据法时,为处理国际条约与国内民事实体法的冲突而设立的适用规则,是“法际私法”。基于前者,国际条约优先适用;而基于中国对后者的保留,中国国内民事法律制度优先适用。

因此,就国际条约的适用而言,《民法通则》第142条第2款可以从如下三个方面来理解:(www.xing528.com)

(1)中国缔结或者参加的国际条约经转化为国内法的,按照法律适用法中国法被指定为准据法时作为涉外民事关系的准据法而适用,但属于直接适用的强行法除外。

(2)中国缔结或者参加的且没有转化为国内法的国际条约,无需法律适用法指引时,同中国的民事法律异同无关,直接适用国际条约的规定,但是违反中国宪法或公共秩序以及中国声明保留的条款除外。

(3)中国缔结或者参加的且没有转化为国内法的国际条约,按照法律适用法中国法被指定为准据法时,同中国的民事法律规定相同的,适用国际条约或国内法均可;规定不同的,适用国际条约的规定,但违反中国宪法或公共秩序以及中国声明保留的条款除外。

从上述论证中可以得出这样的结论:国际条约在国内的适用需要解决两个问题。第一个问题是适用本国法还是适用外国法。在“非法律适用法模式”下,一般只指明适用法院地本国法;在“法律适用法模式”下,既可能适用国内法也可能适用外国法。第二个问题是适用准据法国中的哪一部法律,特别是适用国际条约还是国内民事法律。在“非法律适用法模式”下,其规则本身就意味着适用国际条约而非国内民事法律;在“法律适用法模式”下,需要援引准据法国的“法际私法”来确定,这就是关于国内法和国际条约之优先关系的法律,在中国体现为《民法通则》第142条第2款。虽然《销售合同公约》第1条第1款(b)项与《民法通则》第142条第2款内容相同,然而,因为中国对此进行了保留,就该公约与中国合同法的关系而言,应该适用中国合同法。

“条约必须遵守”是国际法的基本原则,但在什么情况下才应适用某一条约的制度亦应该得到遵守。当依法律适用法和 “法际私法”并不适用条约时,缔约国当然没有适用条约的义务。另外,“条约不得为第三国创设权利和义务”意味着条约在第三国无效,第三国没有履行条约的义务。然而,第三国依据其本国的法律适用法指向缔约国,并按照缔约国的“法际私法”而适用国际条约是正确的。这并不是第三国履行国际条约义务的结果,而是第三国适用本国法律适用法的必然结果。同时,关于特定第三国的公民、法人的民事法律关系,缔约国或其他非缔约国通过法律适用法而最终适用条约,也不违反“条约不得为第三国创设权利和义务”之国际法原则,这是因为关于涉外民商事案件的法律适用,法院地国的法律适用法起到了决定性作用。

值得指出的是,就《销售合同公约》而言,由于原本对它持消极或观望态度的国家相继加入,缔约国的数量不断攀升,通过“法律适用法模式”而得到适用的案件会越来越少,而通过“非法律适用法模式”而适用的案件会越来越多。而且,《销售合同公约》近年来在不同层面以不同方式而得到适用,作为“非国家法”而取代国家法的趋势日渐显现。