国际条约通过转化方式成为国内法,其需经法律适用法的指引才能够适用,还是作为可以直接适用的涉外实体法而排除法律适用法的援引,这是需要明确的理论问题。中国加入民事国际条约时,多采取“立改废”的方式对国内法相关法律制度进行完善。例如,2000年我国对《中华人民共和国专利法》进行了修改,2001年对《中华人民共和国著作权法》进行了修改,全面履行中国承诺的条约义务。我国的知识产权法有相当数量的条款是由国际条约直接转化而来的实体规范,这些实体规范与我国法律适用法的关系应当厘清。
通过转化方式成为本国法律组成部分的国际条约实际上已经不是国际条约,而是承载条约内容的国内民事法律。采用转化方式进入一国法律体系的国际条约,本身在国内法中并无直接的效力。[4] 国际条约通过转化方式作为国内法适用的并不少见,以《统一提单的若干法律规定的国际公约》(以下简称《海牙规则》)为例,一些国家将其转化为国内海上货物运输法。1936年《美国海上货物运输法》、1958年《日本国际海上货物运输法》、1992年《英国海上货物运输法》等都是通过转化方式成为国内法。这些国内法的适用是否应该以法律适用法的指引为前提曾有过争论。但是,现在多倾向于肯定的回答。[5]在中国,调整海上运输的法律虽非由国际条约转化而来,但与诸外国海上货物运输法具有相同性质的《海商法》的适用同样需要法律适用法的指引。《海商法》第14章是“涉外关系的法律适用”专门规定,其中第269条规定: “合同当事人可以选择合同适用的法律,法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”据此,该法中的实体性规则只有依据法律适用规则指引中国法为准据法时才能得以适用。
涉外知识产权的法律适用具有特殊性。知识产权实体法具有严格的地域性和独立保护性,依一国法律取得的知识产权只在该国国内具有效力并受该国实体法保护。随着社会的发展,知识产权在国际范围转移的情况越来越多,涉外知识产权争议不断发生。知识产权国际保护在程序法和法律适用法上已经突破了适用地域性和保护独立性的限制,一国法院可以受理并通过法律适用法适用外国知识产权法,审理基于外国法而取得的知识产权的合同及侵权案件。由于中国对世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》采取转化方式适用的模式,且该协议以外的知识产权领域的国际条约通常规定的是最低保护标准而不是完全统一的具体实体规则等,出现了中国缔结或参加的知识产权条约的适用问题。2012年《司法解释(一)》第4条明确规定“知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的”与其他涉外民事关系涉及的国际条约的适用不同。知识产权条约中的实体法规定已经转化为中国国内知识产权法的,其适用应以中国法律适用法的指引为前提。中国的著作权法、专利法(包括由国际条约转化而来的条款)等知识产权法律只有在依照中国法律适用法、法律关系的准据法为中国法时才能够得以适用。因此,由国际条约转化而来的国内知识产权法与《合同法》《侵权责任法》以及其他作为国内法的民事法律一样,其适用是以法律适用法的指引为前提的。(www.xing528.com)
上述结论亦有例外,即由国际条约转化而来的国内法中的强制性规定可能会排除法律适用法而被直接适用。《法律适用法》第4条就规定了强制性规定直接适用并不依赖法律适用法,《海商法》第44条亦有相似的规定。
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