(一)基本原则在法律未作规定的案件中直接适用
客观世界的无限多样性和不断变化性不可能为经验有限的人类社会彻底洞悉,主观偏见也构成人们认知事物的障碍。《法律适用法》立法宗旨力求覆盖民事领域,“所有民事关系的法律适用都要有依据,不能遗漏”, [34]但传统领域立法缺漏和新兴领域立法前瞻的不足仍不可避免。《法律适用法》没有规定法律适用的领域,是否允许当事人协商选择法律,当事人协商选择了法律法院是否应当予以认可,法律对此均无规定。司法实践证明,《法律适用法》没有涵盖的民事关系,第3条可以直接适用。例如,同居关系析产的法律适用我国法律未作规定,在张某与章某同居关系析产纠纷一案中,双方当事人选择适用中国内地法律,法院依据《法律适用法》第3条规定,适用内地实体法作为确定双方当事人权利义务的准据法。[35]基本原则“没有为法律条款所必要的确定性和明确性。它是塑造法律状态的纲领,需要进一步规范化后才能直接适用于具体的案件事实。需要将法律原则转变为法律规范,借助特定的典型事实将法律原则予以具体的规范化,并且据此将其确认为客观实在的有效法律”。[36]
《法律适用法》规定了两条基本原则,一是第2条规定的最密切联系原则,一是第3条规定的意思自治原则,在这两条基本原则均可适用于同一涉外民事关系时,应当优先适用第3条规定,“当事人的事尽量交给当事人办”,[37]以避免法官越俎代庖。2007年《马其顿共和国关于国际私法的法律》也为我们提供了可资借鉴的经验,该法第3条规定: “①如果所有情况表明,案件与本法所指引的法律无任何重要联系,而与另一法律具有本质上的更密切联系,则作为例外不适用本法所指引的法律。②如果当事人已进行了法律选择,则不适用本条第一款的规定”。[38]最密切联系原则须避让意思自治原则的适用。
(二)具体规定了涉外民事关系应适用的法律并不排除当事人意思自治(https://www.xing528.com)
《法律适用法》分则直接规定了若干领域涉外民事关系应适用的具体法律,没有规定是否允许当事人协商选择法律,这些规定了具体法律适用的领域是否排除了意思自治,是否超出了第3条涵摄的范围,是《法律适用法》第3条基本原则与宣示性条款之争的又一理论焦点。学界主流观点认为若干条款明确规定了应适用的具体法律而没有规定允许当事人选择法律,意味着这些领域的法律关系存在特殊性,有的法律关系中的弱势群体需要特别保护,因而规定了适用有利于保护弱者的法律,有的法律关系涉及社会公共利益,只能适用特定的、确定的、具体的法律,从而排除当事人意思自治。基于这种认识,多数学者倾向性认为第3条是宣示性条款。这种从《法律适用法》分则中的具体法律适用条款没有全部规定允许当事人选择法律逆推第3条为宣示性条款缺乏科学性,这种仅从文字表述和字面意思就主张第3条为宣示性条款过于武断,逆悖《法律适用法》基本精神。前已叙及,规定涉外民事关系法律适用的具体条款是特别条款,先于基本原则适用,具体条款不足以解决争议,方可启用基本原则,以弥补立法缺漏的真空。具体条款不排除当事人意思自治,我国已有此种案例。2014年8月18日,宁波海事法院审结的住所地位于瑞士的勿里洞岛贸易公司诉住所地位于利比里亚的菲象公司船舶抵押合同纠纷案中,[39]法院排除了当事人选择的英国法律的适用,依据《海商法》第271条“船舶抵押权适用船旗国法律”规定认定原、被告之间的《船舶抵押合同》法律关系以及原告对“菲象”轮所享有的抵押权效力应适用利比里亚法律。[40]在法院未能依据《法律适用法》第10条第1款规定依职权查明利比里亚法律情况下,应当依据该条第2款规定适用中国法律。该案中,法院并未适用中国法律,而是允许当事人默示意思自治选择适用利比里亚法律,并据此作出最终判决。[41]该案证明了具体规定了涉外民事关系的法律适用并不排除当事人意思自治,具体规定不足以调整涉外民事关系时,当事人可以选择适用于案件的法律。
(三)默示意思自治仍然是当事人选择法律的方法
《法律适用法》第3条规定当事人可以采用明示方式选择涉外民事关系适用的法律,由于该条规定使用了“可以”这样一个非确定性的表述,引起了理解歧义。有学者认为该条规定排除了默示意思自治,“此条规定的实际指导价值主要在于指明了法律选择方式必须采用明示方式,并间接否认了默示选择方式”。[42]与此相反的观点认为该条规定隐含了默示意思自治,法院或仲裁机构可以通过默示意思自治弥补当事人选法的不足。[43]《法律适用法》第3条使用“可以”一词,从行为模式划分属于授权性的规范,赋予公民、法人或国家机关明示选择法律的权利,民事主体可以为,也可以不为,为与不为由民事主体根据不同的情况酌定。“可以”与“必须”“应当”不同,不排斥、不禁止采用默示方式选择法律,[44]这也是《司法解释(一)》第 8 条第 2款“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的,人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择”规定的法理依据。实践中,当事人以默示意思自治方式选择解决争议的法律,我国法院认可并适用,前述勿里洞岛贸易公司诉菲象公司案即为一例。
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