《法律适用法》基本原则的理论证成果

(一)构成基本原则的形式与实质要求

构成一部法律基本原则的形式要求简单明了,即法律条款应当位于该法总则之中,《法律适用法》第3条符合这一形式要求。总则中的法律条款理所当然具有基本原则属性,立法者制定法律时赋予总则条款这样的法律地位,除非法律条文做出自我限制。总则中的基本原则,“反映法律制度的根本性质,促进法律体系的协调统一,为其他法律要素提供指导,保障法律运作的动态平衡并证成其法治理念的基础性原理和价值准则”。^[29]概言之,具有统领性。界定《法律适用法》第3条是基本原则的学者和多数定位第3条为宣示性条款的学者,都认可第3条是统领性条款,在这一点上,认识一致,形成共识。界定第3条为宣示性条款又主张该条具有统领性作用的观点在理论上无法证成。所谓“统领性”条款,就是具有统帅、领导性质的条款,渗透到每一个具体的法律条文,也为整部法律所涵纳,所包容。承认第3条具有统领性,又视其为没有实际意义的宣示性条款,宏观上肯定,微观上否定,逻辑上自相矛盾,理论上无法自圆其说。所以,第3条只能在宣示性条款与基本原则之中择一,原因是不存在具有统领性的宣示性条款。

构成基本原则的实质要求,学者们认识不统一,但以下功能是必备的。首先,具有普遍适用性,调整对象不是具体的或者特殊的;具有较大的弹性,适用面宽泛,能够应对各种情况,因为基本原则是“从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则,具有宏观的指导性”。^[30]其次,具有直接适用性。新的社会关系出现没有相应的法律规范调整,法律条文覆盖面不足出现法律空白,法律规则时过境迁失去效力,基本原则可以直接适用。再次,能够弥补法律漏洞。法律条文抽象、僵硬、呆板造成适用困难,法律条文的解释明显违背法律目的或法律精神时,可以直接适用基本原则保障法律秩序得以为继,径行运用基本原则对有缺陷的条文加以补充、衡量、修正以补漏。最后,能够协调法条之间的冲突。基本原则具有解释法律的协调作用,一个具体案件涉及多个法律条文,法律条文之间相互抵触,可以根据基本原则协调法律条文之间的冲突,发挥基本原则的统领性价值。法律规则符合基本原则形式要求和实质要求即为一部法律的基本原则,《法律适用法》第3条符合基本原则形式要求和实质要求,是《法律适用法》基本原则。

(二)《法律适用法》第3条与具体法律适用规则之间的关系

《法律适用法》第3条与具体法律适用规则之间是一般规则与特别规则关系,具有互动性。

1.二者是一般规则与特别规则关系

现代各国法律适用法立法体例大都采用总则和分则两分法,或者采用总则、分则和附则三分法,总则为一般条款,规定一部法律的基本原则及适用于整部法律的原则,分则为特别条款,规定各领域涉外民事关系的法律适用,附则为实施日期、专门术语解释以及本法与相关法律的关系等规定,不涉及权利与义务实体性内容。“不少有关法律适用的法律中往往既有‘特别规定’,又有‘一般规定’。如法律适用法第1章为‘一般规定’,与此相对应的其他几章的规定即可视为‘特别规定’”。^[31]一般规定与特别规定之间的关系,是指导与被指导、统领与被统领的关系,而不是相互排斥、彼此对立的关系。在法律适用过程中,“在‘特别规定’与‘一般规定’不一致的情况下,应当优先适用‘特别规定’;在‘特别规定’与‘一般规定’一致的情况下(通常表现为‘特别规定’对相关问题的规定更为具体),通常也是优先适用‘特别规定’”。^[32]只有在特别规定不足以实现对涉外民事关系调整的情况下,才能启动基本原则的适用。(www.xing528.com)

2.二者是互动关系

作为《法律适用法》基本原则的意思自治原则与调整涉外民事关系具体的意思自治规则之间的关系是相互作用的互动关系,而不表现为各自独立互不关联的割裂状态。基本原则具有普遍性效力,其倡导的法律精神贯穿于法律规则发生作用的整个过程,使得调整对象各异,内容各不相同的法律规范保持了珠联不散的整体性。基本原则发生效力隐而不显,显而不彰,以具体法律规范对特定涉外民事关系的调整为其表现形式。法律规则浸染着基本原则精神,呈现基本原则理念,法律规则作用于涉外民事关系,意味着基本原则与法律规则同时对同一涉外民事关系进行调整,二者发生效力具有连带性质。

3.中国制定宣示性条款的社会基础已消除

中华人民共和国成立后,荡涤了封建社会的糟粕,消灭了“具文”赖以存在的社会基础,立法理念与立法原则发生根本性变革,立法方式采用专家立法、群众立法和立法机关立法相结合的方式,由专家起草法律草案,群众参与广泛讨论,立法机关在尊重民意的基础上制定法律,宣示性条款产生的土壤逐渐得以消除。尽管法律传统和法律文化具有传承性,宣示性条款可能偶然出现,但不能以偶然性认定《法律适用法》第3条为宣示性条款。

《法律适用法》的立法宗旨是从我国的实际出发,顺应社会发展规律,适应改革发展要求,注重发生涉外民事争议较多,各方面意见又比较一致的领域进行立法。立法要求是:新,站在国际社会涉外民事关系法律适用立法前沿,借鉴国际组织和各国立法成果,根据国际经济交往和跨国人员往来的实际情况制定这部法律,和各国已制定的调整涉外民事关系的法律相比不陈旧、不保守、不落后;全,涉外民事关系的各个领域都要纳入立法范畴,该规定的都要作出规定,能规定的都要作出规定;简,篇章结构严谨,文字简明扼要,条文简约,言简意赅,看得懂,做得到,用得上,确保该法具有科学性、系统性、前瞻性和实用性。^[33]《法律适用法》立法过程中对法条的审查十分严苛,《法律适用法》第1稿草案有101个条文,而最终通过的第7稿草案仅有52个条文,如此幅度的删减保留一个徒具法律形式而不起实际作用的宣示性条款的可能性微乎其微。