宣示性条款考证-涉外民事关系法律适用法实施研究

许多学者界定《法律适用法》第3条为宣示性条款,但并不清楚宣示性条款的含义,一些学者甚至认为宣示性条款就是法律基本原则。为了更好地论证《法律适用法》第3条为基本原则而不是宣示性条款,有必要对宣示性条款进行考证,厘清什么是宣示性条款。此考证仅为学理上的尝试,因为古往今来,判断一个法律条文是否为宣示性条款,“事实上是一个无法完成的任务”。^[12]

考证宣示性条款,就是要追溯其历史;追溯宣示性条款历史,必须考察我国封建社会的“具文”。在中国传统社会中, “具文”的内涵有二:一是指公文写作。^[13]“具文”至少在我国汉代就已经出现,《汉书·宣帝纪》已有“上计簿,具文而已”记载。杜预在《春秋左传序》更是直抒其义,“直书其事,具文见意”。从汉至今,“具文”一词作为公文写作的含义一直沿用,不曾改变。二是指宣而不用的法律条款。中国封建社会,从皇帝的圣旨、诏谕,至国家的律法到地方政府官员的政令,大都订立了宣而不用,旨呈政威的法律条款;还有一些法律时效性很强,颁行不久就会成为一纸空文, 表现出律令与实际社会生活的严重脱节。这两种法律条文被称为“具文”,这种法律现象被称为“具文现象”。在汉代,“具文”在一定程度上已经等同于宣示性规则。《汉书》颜师古注 “虽有其文而实不副也”即为历史影像。^[14]“具文现象”源起汉代,汉代以降,各朝各代都沿袭和承继,清朝达到鼎盛时期,在这一历史时期,“具文”内涵增加,外延扩展,并被升华为法律概念,泛指那些徒具法律形式而不起实际作用的典章制度。在清人眼中的“具文”,其中大多即是我们当今所谓的“宣示性条款”,虽然两者并不完全等同。^[15]

清朝律例中出现大量的“宣示性条款”,有立法方面的原因,也有司法方面的干系。清朝建立之初,袭用《大明律》。顺治二年(1645年)秉承“详译明律，参以国制，增损剂量，期于平允”立法原则,意旨制订清律,三年而成,定名《大清律集解附例》。康熙二十八年(1689年)修律,康熙十八年(1679年)纂修的《现行则例》附于律文之后。雍正元年(1723年)清律续修。乾隆五年(1740年)再次续修,续修后更名为《大清律例》。上述修律主要是增减修改附例之条例,律文本体变动不大。乾隆五年(1740年)修律时确定了“五年一小修,十年一大修”的修律时间表,制定了“修例而不变律”的修律原则,故此后至清末的修律,律文一律不变。从乾隆时期到同治九年(1870年),社会发生了翻天覆地的变化,但清朝的立法律例却再也没有修过。而这一历史时期,例从原来的数百条猛增到1892条,例事实上架空了律,因而有“律既多成空文而例遂愈滋繁碎”之叹。^[16]

中国封建社会律宣而不用,社会意识形态儒家主导和法律的“符号”功能起了重要作用。西汉以来儒家独尊,依儒家“义理”建立起来的封建身份伦理之法秩序,尊卑有别,贵贱有序,等级森严,皇权至上,这也就使得等级特权思想始终贯穿于中国古代法律思想中,在律文编撰上,通过“援礼入律”的方式在律文内容上呈现出礼义阐释与刑罚处置的密切结合。^[17]“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也”。^[18]“律被认为不能轻予更改之常经。盖各朝之律,大抵是由开国时创业的君主制定的。这些自以为非常‘圣明’之君主,多以为律典为其斟酌至当之杰作,故纵在其自己手上,也不愿更动律条。至其后世子孙对于先王所订之律文,更以碍于‘祖制不可更’,不敢妄议修改”。“‘律典’对其朝代具有一定的政治‘符号’作用。盖开创基业者一旦取得了天下,就需要各种典章制度的装点,为来自‘实力’的统治权披上正当性及合法性的外衣”。“律典既为构成该朝代‘符号’之重要部分,则为了维持律典的尊严与其‘符号作用’,不嫌强调之以为立国之常经,以依附于传统的中心符号;因之,事实上,尽管无妨使之成为具文,但不能随便删除或修改”。^[19]

封建社会律法不被适用而以宣示性条款的形式存在有其客观原因,一是“被认为不可能适用”(客观不能)。我国封建社会各朝代少则数十年,多则数百年,社会关系时常发生变化,而这些不变的宣示性条款或多或少已经脱离了社会现实,丧失了可供适用的对象。二是“法官内心不愿意适用”(主观不愿)。封建社会律法的超强稳定性使其与社会脱节,而社会发生变化朝廷实行的政策必然要随着变化,宣示性条款是在社会变化之前的旧政策指导下制定的,已不适合适用,如果实行,显然与朝廷的意旨多有龃龉,因此,司法者多将宣示性规则束之高阁。

中国封建社会律法中的宣示性条款并非百无一是,仅为花瓶用作摆设,相反,宣示性条款具有强大的“宣教”功能。宣教,一谓“宣威”,一谓“教化”。以《大清律例》为例,《大清律例》中的《吏律》《户律》《兵律》诸篇有很多宣示性条款,与这些宣示性条款相同或者更为详细的新的规则已经在各部则例及其他单行法中制定出来,保留在《大清律例》中的条款很多已经过时,不具实用价值。这些条款作为“具文”置于法典中,其目的乃是警示当事人律例綦严,正所谓“悬为例禁”。在清人眼中,《现行则例》和《大清律例》的权威性是不一样的,《大清律例》作为“一代之正典”,即使其中的条文“实为具文”,其所散发出的警示信息也是不言而喻的。 ^[20] “在中国传统社会中,统治者制定法典,宣讲法律,主要不是为了司法判决的需要,而是为了使民众知法不犯法,达到‘刑措而不施,法立而不犯’,实现古人‘刑期无期’的治国理想”。^[21] 由此可以看出宣示性条款并不等同于“一纸具文”, 它象征着权威,强化着宣教,渗透着立法者的治世之道,体现着统治者的治国方略,除开司法适用外,有更深层次的考虑。^[22](www.xing528.com)

1911年辛亥革命推翻了清朝政权,埋葬了中国封建制度,建立起一个新型的社会。中国封建社会寿终正寝,但清朝的法律被新生的民国全面承继,在以后的时间里随着社会的发展不断予以修改。积淀几千年的传统法律文化,并未因为社会更替发生断裂,而是不断地以新的形式延续下来,传承下去,潜移默化的通过各种方式展现活力。1949年新中国成立后,采取了废除《六法全书》、根除“伪法统”、移植苏联法律制度、强化共产主义社会理念宣传等一系列措施,试图隔断传统法律文化对新社会的影响。然70年的历史证明,“法律传统作为一种历史文化力量,具有深厚的社会基础,存在于中国普通民众的法律意识、心理、习惯、行为方式及生活过程之中,因而与中国社会的有机体密不可分”,^[23]正是中国传统法律文化与中国社会这种水乳交融,形成了当下具有中国特色的法律体系。中国依法治国之路虽然经过现代法治精神的浸染,但中国的现实国情与传统法律文化的融合始终是法律发展的底蕴,蕴涵合理的法律文化内涵对我们构筑现代法律制度体系有着不可或缺的意义。深入发掘传统法律制度中超越时代意义的内容并予以借鉴、吸纳,使之与现代法律制度对接并成为其中的有机构成部分,^[24] 是法制建设的内在需求。

西汉时期的“具文现象”对当下中国的立法仍有影响,现行法律不乏“具文”条款,只是称谓演绎成宣示性条款的表述。宣示性条款在我国法律体系中是否应有一席之地,法学界始终存在肯定与否定的博弈。赞同在各部门法中明确规定宣示性条款学者认为,将宣示性条款的内容和要求纳入法律规范的范围,可以起到价值宣示作用,还能够通过这种“以虚御实”的方式调控整个权力责任系统,指导下位法规范或者具体法律规范的制定,其倡导的法律精神和价值导向对司法过程中的法律适用产生一定的间接效力和实质性影响,能够为改革尝试及开拓性举措提供合法性支持和约束。宣示性条款虽然不包括行为模式和法律后果等要素,不直接调整社会关系,但此类条款并非仅仅彰显某种价值观念,它们具有复杂的法律功能和社会功能,对其肯定的法律行为具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性作用。

否定宣示性条款入法的学者理由直白:①法是协调社会关系,维护社会秩序,规范行为模式利器,要求社会一体遵行。法律不是用来欣赏的奇花异草,而是治国安邦的规制。宣示性条款或是没有具体、明确的内容,或是制定之时就不准备施行,这与法律的本质格格不入。②宣示性条款花拳绣腿,没有可操作性。一部法律中,宣示性条款可有可无,但不宜过多应该是立法常识,也是社会共识。宣示性条款超过可以接受的限度必然产生削弱法律权威性和严肃性的消极作用,不仅使整部法律显得空洞、懈怠、松散,更重要的是降低了人们对法律的敬畏心理,导致法律信仰减弱。③世界经济的一体化促进了各国法律的趋同化,一国制定法律时不仅仅要考虑本国的社会情况,还要注意与国际条约及各国立法的协调,调整涉外民事关系的法律在国际协调方面尤其重要。如果我国法律过多的规定一些华而不实的宣示性条款,很难为其他国家认同,降低了我国法律的世界认可度,减弱了我国法律在世界的影响力。④宣示性条款多为授权性规范,属于任意性规则,不是必须以法律的强制力保证实施的强制性规定,而且宣示性条款可以采用法律之外规范性文件颁行,因此,在法律中规定宣示性条款没有必要,也没有实际意义。

朝代更替,社会变迁,“具文”承袭,依然如故。古往今来,对徒具法律形式而不起实际作用的“具文”的评价,总体说来是负面的,除肯定其具有悬剑教化功能外,多将其视为装点门面的政治符号。我国学界多数学者认定《法律适用法》第3条为宣示性条款,同时又褒扬并视该条规定为立法创新,体现了法律的开放性和先进性,对整部法律可以起到统领全局的作用,违反逻辑规律,透视出对宣示性条款本质认识的偏颇。少数学者认定《法律适用法》第3条为宣示性条款,斥责宣示性条款是无意义、没作用的“作秀”,逻辑关系并不成立,且与事实相悖,与《法律适用法》第3条的实质相左。