《法律适用法》第3条的讨论并未限于性质界定的理论范畴,还延伸到该条规定在司法实践中的适用范围。界定《法律适用法》第3条为宣示性条款的学者主张我国法律明确规定允许当事人选择法律的涉外民事关系,当事人才可以针对系争的争议适用的法律做出选择。法律未明确规定允许当事人选择法律的,当事人的选法行为无效,人民法院不予支持。[8]该观点主张限制意思自治的适用范围,当事人行使选择法律的权利以“法律明确规定”为限。
主张《法律适用法》第3条为基本原则的学者认为:第3条规定的意思自治没有设置范围,分则条款对涉外民事关系法律适用作出了具体规定,适用具体规定;分则条款对涉外民事关系法律适用未作具体规定,或者虽作出了具体规定但仅适用该领域部分涉外民事关系,或尚未作出具体法律适用规定的涉外民事关系,都允许当事人意思自治自行选择法律。“第3条是基本原则的理解更符合立法的本意,如果置第3条于象征性意义的宣示性条款地位,该条没有存在的必要,只要适用分则的意思自治条款足矣”。第3条规定位于总则之中,对所有涉外民事关系的法律适用具有统领作用,除《法律适用法》对涉外民事关系法律适用作出了具体规定的以外,其余涉外民事关系的法律适用,都允许当事人以意思自治方式做出选择。[9]
有学者在基本原则与宣示性条款这两种对立的学术观点之间做出了第三种解释,主张《法律适用法》第3条使当事人意思自治原则得到了前所未有的发展,总则第3条所做的宣示性规定,使其成为法律适用法的一项原则,[10]这种观点将宣示性条款视同为基本原则,认为宣示性条款与基本原则为同一事物的不同表述;也有学者主张《法律适用法》第3条虽是宣示性条款,但具有基本原则的性质和作用。《法律适用法》赋予意思自治原则十分突出地位,具有鲜明的中国特色。《法律适用法》第3条虽然只是一条宣示性的规定,但它将意思自治原则规定在总则中,贯穿于整部《法律适用法》,本身是对意思自治原则的一种强调,对于解决涉外民事争议的人民法院、行政机关或仲裁机构执法具有指导意义,且对于整部法律可以起到统领全局的作用。[11](www.xing528.com)
《法律适用法》第3条性质认定引起的宣示性条款与基本原则之争不仅仅是个理论争议,也是关系到涉外民事争议法律适用的实践性问题,对整部法律的实施有着至关重要的影响,正因为如此,《司法解释(一)》第6条针对学界如火如荼的论争作出了规定,“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律,当事人选择适用法律的,人民法院应认定该选择无效”。学者们把该条司法解释理解为是对界定《法律适用法》第3条为宣示性条款理论的肯定,几乎无人对该条规定的合理性提出质疑。《司法解释(一)》第6条一锤定音,《法律适用法》第3条为宣示性条款有了依据,基本原则还是宣示性条款的争论渐趋平息,以致在数年时间里偃旗息鼓。
近年来《法律适用法》实施的实践已经突破了《司法解释(一)》第6条设定的限制和束缚,在《法律适用法》未规定可以选择涉外民事关系准据法的领域,当事人选择了应适用的法律,法院支持当事人选择法律的做法,适用当事人选择的法律为准据法确定了当事人之间的权利义务,这种做法不仅为当事人所接受,而且收到了良好的社会效果。实践是理论的源泉,是检验真理的标准,实践提出了重新界定《法律适用法》第3条性质的要求,提出了重新审视《法律适用法》第3条的理论要求。需要提及的是2017年以来我国涉及意思自治原则的立法空前活跃,《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)明确规定意思自治原则是民事活动基本原则,我国政府签署了《选择法院协议公约》,表明我国赞同涉外民事关系当事人选择解决争议的法院。在我国实体法、程序法越来越广泛的适用意思自治原则于涉外民事关系之时,我们再把《法律适用法》第3条解释为宣示性条款,这无异于作茧自缚,画地为牢。因此,有必要对《法律适用法》第3条进行进一步解读。
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