涉外民事关系法律适用法实施研究实践

20世纪初期,大多数国家的法律适用法制度,特别是那些更多的依赖成文法的国家,对法律确定性的重视高于灵活性。但到20世纪末,几乎所有的国家都从不同程度上转向了灵活性。美国与欧洲法律适用法的发展代表了两种不同的演进方式。^[53]在一部法律中设立总则,在总则中设立法律原则,意在扩张法律的张力,寻求法律与其调整的社会关系之间的持久稳定性和平衡性。法律的确定性和灵活性之间的张力关系及法律选择规则与选择方法之间的对立或并存客观必然,法律的确定性、可预见性及统一性的要求与法律的灵活性、平衡性及具体案件具体解决的需要之间的张力关系就像法律本身一样古老。^[54]在不同的国家或者不同的历史时期,立法的着力点有所不同,当今各国立法普遍设立总则,增设法律原则,提高法律的灵活性,皆因社会关系的复杂性使然。

《法律适用法》在增强法律灵活性方面做了力所能及的努力,设立了总则,增加法律原则条款。遗憾的是法律原则的适用不尽如人意,兜底条款被作为法律选择规则使用,不仅未能发挥应有的作用,反而引起不应有的法律适用的混乱。从《法律适用法》第2条的适用情况来看,该条的适用应注意以下问题

第一,正确认识和解释兜底条款。从立法技术方面说,兜底条款是为了克服语言表达的有限性、法律自身抽象性及客观条件对立法的制约性而出现的,兜底条款一经制定出来,不但能够使法律的稳定性得到加强,同时也增强了法律的适应性。兜底条款可适用于一部法律所调整的所有领域,不同于具体的法律规则,不能把兜底条款作为具体的法律规则适用。

兜底条款是一个不明确的概念,适用范围也是不确定的。适用兜底条款之前,一定要综合考虑各种立法政策和案件事实情况给予明确的司法解释,之后方可适用。对兜底条款解释不明或含糊不清,必然导致说理不清,当事人也不会信服兜底条款的适用。兜底条款内容不清,含义不明,应当进行解释,解释应当由立法机关做出,立法机关解释不能,可由司法机关作出司法解释。无论何种解释,都应力求概念准确清楚,界限清晰可辨,内容详尽明了。解释兜底条款,必须明确法律词语在相同或者不同的场合的含义,避免法律术语理解不同、文字表达差异或语法逻辑错误引起理解和适用上的混乱。对法律概念的界定必须精准到位,内涵要明确,外延要周全,避免内涵不清产生歧义,或外延不周留下漏洞,或用语模糊产生新的不确定性。

第二,严格限定兜底条款的适用条件。兜底条款是立法机关在不得已的情况下制定的模糊条款,在司法实践中要严格限定其适用范围。兜底条款的功能在于拾遗补阙,只能在法律适用法及其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的时候才能考虑适用。最密切联系原则作为涉外民事关系法律适用兜底条款,其适用要受到两方面的限制:一是我国《法律适用法》对特殊的涉外民事关系法律适用法未作规定,立法出现缺漏;二是我国其他部门法律对本部门的涉外民事关系法律适用也没有特别规定,无法可依。只有满足这两个限制条件时,最密切联系原则才具备适用条件,由基本原则转化法律选择方法。这就注定了最密切联系原则的这一功能发挥作用的空间较小,而且随着我国民商事单行法规的颁布逐渐增多,特殊民商事关系法律适用规则不断健全,其作用领域越来越小。

兜底条款的适用要遵循以下顺序:在允许当事人选择法律的领域,首先适用当事人选择的法律;不允许当事人选择法律的领域,适用《法律适用法》规定的具体规则;允许当事人选择法律,当事人未作选择,或者《法律适用法》作了规定但没有囊括的法律关系,或者《法律适用法》未作规定的领域,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

第三,提高法官业务素养,正确使用兜底条款。兜底条款在扩大法律调整范围,维护法律稳定性,确保涉外民事关系法律适用有法可依方面起到了不可或缺的作用,但它也给予法官巨大的自由裁量空间,法官如果偏离正确轨道适用兜底条款,势必对法律的公平性产生致命的打击。作为法官一定要全面综合考虑各种因素适用兜底条款,避免自由裁量权滥用。

从我国法院适用最密切联系原则这一兜底条款的情况看,泛化适用问题严重,其原因是很多法官不清楚什么是兜底条款,不了解兜底条款的作用,不知道兜底条款的适用规则,不知晓兜底条款与具体法律适用规则之间的关系。无知者无畏,视兜底条款为法律适用规则泛化适用,盖因对其缺乏基础性的认知。解决兜底条款滥用问题,应当通过各种途径提高法官业务素养,使其对兜底条款知其然,适用时知其所以然,使兜底条款发挥应有的作用。

【注释】

[1]齐湘泉: 《〈涉外民事关系法律适用法〉原理与精要》,法律出版社2011年版,第67页。

[2]黄进、杜焕芳: “关于国际私法总则的若干思考”,载http://www.wypaper.com/lunwen/gjf/08312DG.html,最后访问日期:2018年10月2日。

[3]See David M.Walker,The Oxford Companion to Law, Oxford:Clarendon Press,1980,p.739.

[4]齐湘泉: 《〈涉外民事关系法律适用法〉原理与精要》,法律出版社2011年版,第67页。

[5]丁伟: “涉外民事关系法律适用法与‘其他法律’相互关系辨析”,载《政法论坛》2011年第3期,第16页。

[6]陈卫佐: “当代国际私法上的一般性例外条款”,载《法学研究》2015年第5期,第197页。

[7]涂广建: “解读我国《涉外民事关系法律适用法》”,载《时代法学》2011年第2期,第12页。突出原则即为法律原则,法律原则理论是美国著名法理学家罗纳德·M.德沃金创立的,德沃金创立法律原则理论时将法律原则称之为突出原则。德沃金法学理论在英美法系国家有重要影响,英美法系国家把法律原则称之为突出原则。

[8]万鄂湘主编: 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》,中国法制出版社2011年版,第24～25页。

[9]叶竹梅: “《涉外民事关系法律适用法》中‘最密切联系原则’之立法定位”,载《甘肃政法学院学报》2014年第3期,第112页。

[10]邹淑环: “《涉外民事关系法律适用法》视野下的最密切联系原则”,载《天津商业大学学报》2013年第4期,第70页。

[11]糜毅华、王柯: “最密切联系原则在中国的构建与完善:兼评《涉外民事关系法律适用法》相关条款”,载《湘潮(理论版)》2013年第3期,第45页。

[12]马志强: “最密切联系原则的地位思辨”,载《西南政法大学学报》2011年第5期,第61页。

[13]刘想树: “论最密切联系的司法原则化”,载《现代法学》2012年第3期,第132页。

[14]刘想树: “论最密切联系的司法原则化”,载《现代法学》2012年第3期,第132页。

[15]黄进主编: 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿及说明》,中国人民大学出版社2011年版,第11页。

[16][美]埃德加·博登海默: 《法理学——法律哲学和方法》,张智仁译,上海人民出版社1992年版,第293页。

[17]齐湘泉: 《〈涉外民事关系法律适用法〉原理与精要》,法律出版社2011年版,第30页。

[18]王胜明: “涉外民事关系法律适用法若干争议问题”,载《法学研究》2012年第2期,第189页。

[19]王胜明: “涉外民事关系法律适用法若干争议问题”,载《法学研究》2012年第2期,第189页。

[20]王胜明: “涉外民事关系法律适用法若干争议问题”,载《法学研究》2012年第2期,第189页。

[21]308 N.Y.155,124 N.E.2d99(1954).奥汀诉奥汀案案情为:奥汀夫妇是英国人,1917年在英国结婚,婚后与其两子女居住于英国。1931年,奥汀先生(被告)遗弃妻儿来到美国,于第二年在墨西哥经法院判决获准离婚,然后与另一女子成婚。1933年,奥汀夫人(指在英国的原妻,原告)来到纽约与被告达成分居协议。双方约定,被告每月支付50英镑给原告作为其与子女的扶养费,双方维持分居现状,任何一方不得向对方提起有关分居的诉讼,且原告不得以被告离婚或再婚为由对其提起诉讼,否则算毁约,不再享有协议中的权利。协议签订后,原告返回英国。被告支付了几个月的扶养费后不再支付,致使原告与孩子的生活出现困顿。原告在英国法院起诉(1934年),以被告通奸为由提出分居要求,并请求被告支付抚养费。英国法院作出裁定,令被告向原告支付生活费。英国法院作出判决之后的几年,被告仍未向原告支付抚养费,原告到纽约州法院提起诉讼(1947年),要求被告按约支付扶养费26 564美元。被告辩称,原告在英国法院提起分居诉讼是撕毁协议的行为,因而不再享有协议上的权利。初审法院根据纽约州法律,驳回原告的起诉。原告上诉,上诉审维持了原判。原告不服,诉至纽约州上诉法院。负责此案的富德法官主张在本案中采用“重力中心地”(Center of Gravity)或“联系聚集地”(Grouping of Contacts)的法律选择方法,认为应着重强调与争议事件有最密切联系的国家的法律得到适用,而不是仅仅考虑当事人的意图或合同订立地或履行地。考察本案,纽约州与案件的联系仅在于它是合同订立地。英国才是本案争议的“重力中心”,与本案有关的诸多联系均聚集于此:双方当事人是英国人,其婚姻在英国缔结,其子女在英国生育,一家人在英国共同生活了十几年,妻子在纽约签订协议后即回到英国抚育子女,扶养费也是由纽约的受托人汇到英国,并且是用英镑支付,协议还规定丈夫如果回英国可以看望子女。总之,该协议确定了一位作为丈夫和父亲的英国男人对他在英国继续生活的妻儿所尽的婚姻义务和扶养责任。由此看来,该协议产生的争议事关丈夫的婚姻家庭义务。因此,确定与争议有联系的因素应当考虑婚姻缔结地和家庭生活地等重要背景。显然,比起美国纽约,英国与争议事件的联系要密切和重要得多,因而应适用英国法而不是纽约州的法律。富德法官还认为,英国在本案中具有最大的利益,因为案件涉及英国的婚姻家庭关系。再从保护当事人的正当期望考虑,奥汀夫人不可能期望将她依英国法所享有的权利交由一个对她完全陌生的法律来保护。基于以上理由,富德法官得出结论:英国与本案有着真正重要的联系,所以应当适用英国法。

[22][德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼: 《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》,李双元等译,法律出版社1999年版,“译者序”第2页。

[23]Westlake,“A Treatise on Private International Law” (1922), at 288,cited in Fridrich K.Juenger,“Choice of Law and Mud Choice of Law”,71 Colum. L.Rew.551(1971).(www.xing528.com)

[24][英] J.H.C.莫里斯主编: 《戴西和莫里斯论冲突法》(下),李双元等译,中国大百科全书出版社1998年版,第1131～1132页。

[25]Rossano v.Manufacturers Life Insurance Co. [1963] 2 Q.B.352,361,pp.368-369.

[26][英]J.H.C.莫里斯主编: 《戴西和莫里斯论冲突法》(下),李双元等译,中国大百科全书出版社1998年版,第1131～1132页。

[27]Auten v.Auten,308 N.Y.155,124 N.E.2d99(1954)。

[28]12 N.Y.2d.473,240 N.Y.2d 743,191 N.E.2d 279(1963). 贝柯克诉杰克逊案案情为:美国纽约州罗彻斯特市(Rochester)居民杰克逊(Jackson)夫妇周末邀请住在同城的贝柯克(George Babcock)小姐周末到加拿大旅行。杰克逊先生驾驶的汽车行至加拿大安大略省时突然失控,撞向路边石墙,发生了车祸,导致贝柯克小姐受重伤。贝柯克小姐返回纽约以后,在纽约法院提起诉讼,要求杰克逊先生赔偿其损失。杰克逊援引加拿大安大略省1960年《高速公路法》(Highway Traffic Act)第105条第2款规定,主张驾车时并不是执行公务,无须赔偿乘客所受损害。依侵权行为地安大略省的法律,车主和驾驶人对免费乘车的乘客所发生事故而造成的损失是免责的,可不负任何赔偿责任。依纽约州的法律,即使乘客是免费乘车,若发生了交通事故,车主或驾驶人也要负赔偿责任。初审法官根据传统的“侵权依侵权行为地法”的法律适用规范适用了安大略省的法律,判原告败诉。原告不服,提出上诉。负责审理此案的美国纽约州最高法院的富德法官指出,“贝柯克案”中的问题很明确,就是应该适用侵权行为地安大略省的法律还是适用与本案有更密切联系的纽约州的法律。富德法官指出,传统法律适用法所赖以生存的既得权理论,忽视了侵权地外的其他州对解决案件所具有的利益。正鉴于此,尽管传统的侵权行为地法具有确定性、适用的方便性和可预见性等优点,但在“贝柯克案”及以后的其他案件的审理过程中,不能再墨守成规。在“贝柯克案”中,将纽约州与安大略省在该案中的利益和联系进行比较,很容易发现,纽约州对该案的利益和联系比安大略省的更大,联系更具有实质性,因为原告和被告均是纽约州居民,且主客观法律关系的成立地、旅行的开始地和返回地以及车的保险地都在纽约,而加拿大只是极为偶然的侵权行为事实发生地。富德法官进一步分析,纽约州的政策是要保护乘客,要求侵权人对其疏忽行为承担赔偿责任,这点是无可否认的。因此,纽约州法院没有理由仅因为事故偶然发生在他州,就背弃纽约州的政策而不保护乘客。另一方面,一个纽约州的原告由于在安大略省受到侵害而对另一个纽约州的被告的侵权行为提出指控,根据安大略省的法律规定,该被告的行为亦属侵权行为。在这种情况下,如果依照安大略省的法律不给予原告补偿,安大略省也不会因此而获得利益。安大略省那条法律的目的在于防止乘客与驾驶员串通一气对保险公司提出欺诈性指控。很明显,安大略省法律所追求的目的是要保护安大略省的保险公司,而不是纽约州的保险公司。在“贝柯克案”中,乘客和驾驶员不可能串通欺诈保险公司,因为如果他们串通欺诈,就不会在安大略省制造事故,而会在一个给原告赔偿的地方制造事故。经过上述分析可以得出结论,纽约州与本案的联系最密切,适用纽约州的法律有利于维护纽约州的政策利益,同时加拿大也没有政策利益上的损失。因此,法院最后判决贝柯克小姐胜诉。

[29]《冲突法重述(第二次)》第6条规定为:法律选择原则一是法院在接受宪法约束的前提下应遵循其所在法域关于法律选择的成文法规定。二是在无此种规定时,选择准据法规则考虑的因素包括:①州际和国际秩序的需要;②法院地相关政策;③其他利害关系州的相关政策及在决定特定问题时这些州的有关利益;④对正当期望的保护;⑤特定领域法律所依据的政策;⑥法律的确定性、可预见性和一致性;⑦将予适用的法律易于确定和适用。

[30]许庆坤: “美国冲突法中的最密切联系原则新探”,载《环球法律评论》2009年第 4期,第75页。

[31]陈卫佐: “当代国际私法上的一般性例外条款”,载《法学研究》2015年第5期,第197页

[32]。《摩尔多瓦共和国民法典》第1576条第1款规定,“与外国法律有联系的民事法律关系,其准据法依摩尔多瓦共和国签署的国际条约、本法典、摩尔多瓦共和国其他法律以及摩尔多瓦共和国认可的国际习惯确定”。

[33]1971年美国《冲突法重述(第二次)》第6条、第145条、第188条规定:英国适用最密切联系原则通过“自体法”形态,以合同自体法和侵权行为自体法方式将最密切联系原则适用于司法实践;参见1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第24条、第25条规定。具体内容参见李双元等编: 《国际私法教学参考资料选编(上册:总论·冲突法)》,北京大学出版社2002年版,第162、371～403、444、457、462页。

[34]1946年《希腊民法典》第25条。1967年《法国民法典国际私法法规(第三草案)》第2313条。

[35]1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》于1999年废止,1999年颁布的《中华人民共和国合同法》沿袭了1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》的规定。

[36]2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条中规定了合同的法律适用:①买卖合同,适用合同订立时卖方住所地法;如果合同是在买方住所地谈判并订立的,或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的,适用买方住所地法。 ②来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同,适用加工承揽人住所地法。③成套设备供应合同,适用设备安装地法。④不动产买卖、租赁或者抵押合同,适用不动产所在地法。⑤动产租赁合同,适用出租人住所地法。⑥动产质押合同,适用质权人住所地法。⑦借款合同,适用贷款人住所地法。⑧保险合同,适用保险人住所地法。⑨融资租赁合同,适用承租人住所地法。⑩建设工程合同,适用建设工程所在地法。⑪仓储、保管合同,适用仓储、保管人住所地法。⑫保证合同,适用保证人住所地法。⑬委托合同,适用受托人住所地法。⑭债券的发行、销售和转让合同,分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。⑮拍卖合同,适用拍卖举行地法。⑯行纪合同,适用行纪人住所地法。⑰居间合同,适用居间人住所地法。如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的,适用该另一国家或者地区的法律。该规定因与《法律适用法》相冲突,于2013年4月8日被废止。

[37]赵相林主编: 《国际私法》,中国政法大学出版社2005年版,第307页。

[38]《法律适用法》第6条规定,涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律;第19条规定,自然人具有两个以上国籍的,适用有经常居所的国籍国法律;在所有国籍国均无经常居所的,适用与其有最密切联系的国籍国法律;第39条规定,有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律; 第41条规定,当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

[39]典型案例如下:沈龙根诉安昌荣债权人撤销权纠纷案,江苏省南京市中级人民法院民事判决书,(2012)宁商外初字第30号;广东银一百创新铝业有限公司等诉中国建设银行股份有限公司佛山市分行等普通破产债权确认纠纷案,广东省高级人民法院民事判决书,(2017)粤民终637号;邱春鹏等诉邱财加等案外人执行异议之诉案,广东省高级人民法院民事判决书,(2017)粤民终579号。

[40]中山盈亿纺织贸易有限公司诉彭富国等财产损害赔偿纠纷案,广东省中山市第一中级人民法院民事判决书,(2015)中一法民三初字第27号。

[41]福建省三明市中级人民法院民事判决书,(2017)闽04民初11号。

[42]北京市海淀区人民法院民事判决书,(2015)海民(商)初字第44882号。

[43]北京市第一中级人民法院民事判决书, (2018)京01民终2145号。

[44]广东省珠海市中级人民法院民事判决书,(2016)粤04民初35号。

[45]浙江省高级人民法院民事判决书,(2016)浙民终480号。

[46]《海商法》第269条规定,“合同当事人可以选择合同适用的法律,法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律”。

[47]山东省高级人民法院民事判决书,(2015)鲁民四初字第7号。

[48]最高人民法院民事判决书,(2016)最高法民终326号。

[49]广东省珠海市中级人民法院民事判决书,(2016)粤04民初28号。

[50]广东省珠海市中级人民法院民事判决书,(2016)粤04民终1634号。

[51]徐冬根: 《国际私法趋势论》, 北京大学出版社 2005年版, 第 347页。

[52]许庆坤: “美国冲突法中的最密切联系原则新探”,载《环球法律评论》2009年第 4期,第78页。

[53]Symeon C. Symeonides,“Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? General report”,Kluwer Law International 3(2000).参见[美]西蒙尼德斯: “20世纪末的国际私法:进步还是退步?”,宋晓译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(总第24卷),金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第421页。

[54]彭欢燕: “20世纪国际私法学发展轨迹”,载《湖北大学学报(哲学社会科学版)》2003年第2期,第16页。