涉外民事关系法律适用法实施研究·总论编：法律适用法立法思考

《法律适用法》制定过程中,最密切联系原则的立法定位跌宕起伏,变化很大。立法机关曾尝试借鉴奥地利、保加利亚等国家立法模式,规定最密切联系原则为《法律适用法》基本原则。在社会各界的呼吁下,立法机关充分考虑我国国情,在通过《法律适用法》时仅保留了最密切联系原则作为基本原则三项功能中的一项,定位为补充性条款,既保证法律缺漏出现时有法可依,又可防止最密切联系原则的泛化适用。实践证明,立法机关的担忧不无道理,并非空穴来风。《法律适用法》实施以来,第2条泛化适用现象比较突出,法官滥用自由裁量权也非个例,这些现象严重违背了《法律适用法》的立法初衷,也违反了基本原则的适用规则。

客观评价《法律适用法》第2条的功过是非尚需实践提供更多的材料,就现实而言,提升最密切联系原则为补充性原则,是涉外民事关系法律适用法立法的历史性进步,也是立法本土化的重要成果,最密切联系原则由涉外民事关系各领域法律适用选法方法或者具体规则上升为法律原则的做法应当予以充分肯定。

最密切联系原则作为基本原则性质的补充性原则在我国又称之为“兜底条款”,在一部法律中设立兜底条款是一项现代立法技术。兜底条款能将一部法律所有具体规则没有涉及的,或者难以包括在内的,或者立法时不可预测的事项都囊括于一身,以弥补法律的不周严性,消除社会情势变迁造成的无法可依情形。成文法的特点决定了法律一经制定出来必然产生相对的滞后性,立法机关或者立法者受主观认识能力等方面的局限,不可能精准预见法律所规范的社会关系可能出现的或者发生变化的全部情形,因此,通过兜底条款的设计来减少人类主观认识能力不足所产生的法律缺陷,保持法律的相对稳定性十分必要。司法机关可以依据法律原则和法律精髓在不修改法律情况下,运用兜底条款解决法律尚未调整的社会关系,以适应社会情势发展、变化的客观要求。(www.xing528.com)

最密切联系原则作为涉外民事关系法律适用补充性原则并非我国所创,世界上早有先例。补充性原则具有拾遗补阙、解决立法缺漏或者不足、维护正常民事交往、促进经济秩序稳定的作用已为许多国家所认识。《法律适用法》颁布之前,俄罗斯等国家早已把最密切联系原则作为补充性原则。以俄罗斯为例,2001年《俄罗斯联邦民法典》第1186条第1款规定,涉外民事关系应适用的法根据俄罗斯联邦签署的国际条约、本法典、其他法律(第3条第2款)和俄罗斯联邦承认的惯例确定。第2款规定如果依照第l款不能确定应该适用的法律,则适用与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。类似俄罗斯将最密切联系原则作为补充性原则的国家已有十几个,《法律适用法》把最密切联系原则作为补充性原则是与国际社会接轨的做法,也是《法律适用法》本土化的重要举措。