《法律适用法》实践研究成果

通过“中国知网”等媒体收集到适用《法律适用法》第2条的案例230起,其中合同案件155起,与法人相关的案件30起,侵权案件7起,不当得利案件4起,知识产权案件12起,物权案件9起,婚姻家庭案件4起,继承案件1起,强制执行异议案件8起。这些案件中,正确适用《法律适用法》第2条的不足20%,其余案件对《法律适用法》第2条的适用,不是错误就是存在瑕疵。

剖析这230个案例可以看出:正确适用《法律适用法》第2条的案件集中在债权人撤销权纠纷案、法人破产争议案、强制执行异议案和夫妻财产争议案件。债权人撤销权纠纷案、法人破产争议案和强制执行异议案的法律适用,在《法律适用法》中没有规定具体的法律适用规则,受案法院依据《法律适用法》第2条适用最密切联系原则确定解决争议的准据法。^[39]夫妻财产争议案件的法律适用,《法律适用法》第24条规定可以适用当事人协商选择的一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。^[40]当事人没有选择准据法,亦无共同经常居所、共同国籍国,出现这种情况,法院依据《法律适用法》第2条第2款规定适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

在这230个案例中,合同争议案件有155起,占收集到的适用《法律适用法》第2条案件的67.4%,而合同争议适用《法律适用法》第2条没有正确性可言,因为《法律适用法》第41条规定当事人没有选择合同争议的准据法,法官可以采用最密切联系原则确定应适用的法律。在具体规则完全可以确定准据法的情况下,无须启动基本原则条款的适用。

分析这230个案例可以看出《法律适用法》第2条的适用存在以下问题

第一,基本原则与具体规则不分,混同适用。基本原则是立法的指导思想,也是司法的指导原则。基本原则将一部法律的宗旨渗透到具体的法律条文中,司法实践中,具体规则对法律选择作出了具体规定,适用具体规则选法即可,不可基本原则与具体规则不分,将法律原则作为具体法律规则适用。从《法律适用法》第2条的适用情况分析,许多执法者不清楚法律原则与具体规则的地位和作用,混同基本原则与具体规则的界线共同适用。在肖水玉诉杨秋銮等民间借贷纠纷一案中,法院认为,肖水玉为台湾地区居民,故本案诉讼主体具有涉台因素,属涉台民商事案件,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第551条的规定,本院决定本案参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定进行审理。因本案当事人未协议选择本案适用的法律,依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第2条、第41条之规定,本院根据最密切联系原则,确定中华人民共和国法律作为本案合同适用的准据法。^[41]

第二,罗列基本原则和法律适用规则,眉毛胡子一把抓,不知然否。在林述志与李宁合同纠纷案中,法院认为,“林述志与李宁均援引中华人民共和国法律且未提出法律适用异议,故本案应适用中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法”。在当事人默示选择适用中国法律情况下,以《司法解释(一)》第8条第2款“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的,人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择”作为选法依据足矣。一审法院画蛇添足,在判决书中表述依据《法律适用法》第2条、第3条、第41条以及《司法解释(一)》第8条第2款确定适用中国法律。^[42]法院堆砌法律条文,反证对《法律适用法》缺乏基本的了解,因为《法律适用法》第2条、第3条分别规定了不同的基本原则,这两项基本原则不能同时并用;当事人默示选择了准据法,无须适用基本原则选法;《法律适用法》第41条规定的是当事人明示选择时的法律适用以及当事人没有选择法律的情况下适用何种规则选法,该条规定在本案中亦无适用空间。北京市海淀区人民法院在本案中出现低级选法错误,北京市第一中级人民法院理应纠正,遗憾的是二审法院认定“一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持”,^[43]延续了一审法院的低级错误。(www.xing528.com)

在黄朝勇诉珠海市林贵商贸有限公司等民间借贷纠纷一案中,法院认为,黄朝勇是香港特别行政区居民,本案为涉港借款合同纠纷,应当参照我国有关涉外民事关系法律适用的相关规定选择解决本案争议的准据法。双方当事人没有协商选择本案争议所应适用的法律,根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第126条第1款以及《法律适用法》第2条、第41条的规定,适用与合同有最密切联系国家的法律。本案所涉借款合同的合同履行地在中国内地,中国内地与本案有最密切联系,因此,本院依法适用中华人民共和国内地实体法律作为处理本案争议的准据法。^[44]《合同法》第126条第1款与《法律适用法》第41条相同,择一选法即可,不应罗列;《法律适用法》第2条是基本原则,不能与《合同法》第126条第1款和《法律适用法》第41条并列适用。

第三,特别法应当优先于一般法适用。绍兴县金斯顿针纺织有限公司与日本三井株式会社(Mitsui)海上货物运输合同纠纷上诉案是一起海上运输合同纠纷案,^[45]依据《法律适用法》第2条第1款的规定,“涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定”,应适用《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)第269条的规定确定准据法。^[46]《法律适用法》是一般法,《海商法》是特别法,本案应当适用特别法而不是一般法。而法院根据《法律适用法》第2条之规定适用中华人民共和国法律,系属错误适用法律、适用规则。

第四,一审法院错误适用法律原则,二审法院维持一审法院的错误适用。在PUM发展有限公司与威海港集团有限公司、威海市人民政府、山东高速集团有限公司合同纠纷一案中,山东省高级人民法院认为: “PUM公司为在英属维尔京群岛注册的公司,本案为涉外商事纠纷。PUM公司起诉所依据的合同的签订地、履行地均在中华人民共和国境内,中华人民共和国法律与本案中的民事关系有最密切联系,依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第2条的规定,应当依照中华人民共和国法律处理本案实体争议”。^[47]本案是合资合同纠纷,应当适用《合同法》第126条第2款“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律”的规定确定准据法,山东省高级人民法院适用《法律适用法》第2条确定准据法,系属错误适用法律适用规则。PUM发展有限公司不服一审判决提出上诉,最高人民法院审理认为: “本案是具有涉外因素的合同纠纷,当事人没有约定合同准据法,涉案合同签订地、履行地均在中华人民共和国境内,中华人民共和国法律与该合同有最密切联系,一审法院适用中华人民共和国法律处理本案实体争议正确”^[48],二审法院支持了一审法院对法律适用规则的错误适用。

第五,一审法院适用法律适用规则正确,二审法院改判错误。林健生等诉王建明等借款合同纠纷一案,双方当事人在《借款合同》中约定适用中国澳门地区法律。一审法院认为《法律适用法》第41条规定当事人可以协议选择合同适用的法律,该案中当事人选择适用澳门地区法律没有违反我国涉外民事关系法律适用法的相关规定,亦没有违反《澳门民法典》的相关规定,本案以中国澳门地区法律为准据法。二审法院改判为:依照《民法通则》第145条第1款,《法律适用法》第2条、第3条、第41条,《司法解释(一)》第13条规定适用澳门法律。^[49]一审法院法律适用规范的选择和准据法的确定准确无误,二审法院改判扑朔迷离,令人不知所云。当事人已经选择了准据法,《法律适用法》第2条、第3条不可适用。

第六,一审法院适用法律适用规则错误,二审法院予以纠正。在容志坚等诉英华兴民间借贷纠纷一案中,当事人没有选择应适用的法律,一审法院依据《法律适用法》第2条确定本案应适用内地法律。二审法院认为一审法院适用内地法律正确,但适用《法律适用法》第2条选法不当。本案中,容志坚系香港特别行政区居民,本案为涉港民间借贷纠纷案件,应当参照《法律适用法》第41条规定确定准据法。民间借贷合同的法律适用应当适用最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律,由于英华兴、黄水清经常居所地均在中国内地,涉案借款合同的签订地及履行地均在中国内地,中国内地与本案有最密切联系,本案应当适用内地法律作为判断双方借贷合同法律关系的准据法。^[50]