《法律适用法》是以最密切联系原则为基本原则制定的,这一结论似乎故弄玄虚,甚至危言耸听,不过事实的确如此。回顾《法律适用法》的制定过程,可以为该结论做出有理有据的解释。
《法律适用法》自2002年2月起草,至2010年10月28日通过,历时8年8个月,期间七易其稿。第1稿到第4稿草案未将最密切联系原则纳入总则部分,仅在分则中规定该原则为若干领域的法律选择方法或者法律选择规则。2009年9月,中国国际私法学会起草的第5稿草案总则赋予最密切联系原则新的定位,“中华人民共和国法律和对中华人民共和国生效的国际条约就涉外民事关系的法律适用没有规定的,可以适用当事人选择的法律。当事人没有选择法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”,[15]改变了以往立法只规定法律选择规则,不规定法律选择原则的做法,在法律适用法立法史上第一次把最密切联系原则提升为兜底条款。
《法律适用法》第6稿草案进一步提高了最密切联系原则的定位,该草案第3条第1款规定,“涉外民事关系适用的法律,应当与该涉外民事关系有最密切联系”,确立最密切联系原则为《法律适用法》基本原则;第2款规定,“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”,该规定是对最密切联系原则为基本原则的补充。该条规定是不折不扣的基本原则条款,确定涉外民事关系适用的法律应当与该涉外民事关系具有最密切联系(基本原则);应适用的法律与该涉外民事关系不具有最密切联系,则排除适用,转而适用与该涉外民事关系具有最密切联系的法律(例外原则);法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律(补充原则)。《法律适用法》第6稿草案是以最密切联系原则为基本原则制定的,该草案所规定的涉外民事关系各领域的法律适用应当理解为都是与该民事关系有最密切联系的法律。
就第3条规定本体而言,并无不妥,但如果将第6稿草案第3条规定与整部法律联系起来总体考察,不难发现该条规定还存在些许问题。
第一,难以实现涉外民事关系适用的法律都与该民事关系有最密切的联系。《法律适用法》分则规定的涉外民事关系应适用的法律,难以实现都是与涉外民事关系有最密切联系的法律。如果依据这些具体规定所援引的法律与涉外民事关系不具有最密切联系,则出现总则的规定与分则规定抵触,进而导致总则的规定与司法实践抵触,产生的直接后果是《法律适用法》基本原则落空。
第二,最密切联系原则在成文法国家能否作为法律适用法基本原则值得探讨。最密切联系这一连接点是主观意识作用于客观事实通过分析、判断、归纳、推理整合确定的,不是一个确定的、固定的、不变的客观事实,而是一个具有主观性、模糊性和不确定性、主观判断和客观事实融为一体的法律概念。判定最密切联系连接点,受法律制度、文化传统、风俗习惯、法官素质等多方面因素的制约,因案件案情不同各异。英美法系国家实行判例法制度,法官立法,法官是案件的主宰,拥有自由裁量权,法官可以根据案件性质的“质”或者与特定法域联系的“量”确定连接点,援引准据法;而大陆法系国家实行成文法,法官的自由裁量权受到限制和约束,法官必须依法办案,最密切联系经过立法程序或者司法解释途径蜕变为“特征性履行”,“涉外民事关系适用的法律,应当与该涉外民事关系有最密切联系”实质上是立法机关的立法原则,或者是最高人民法院司法解释的遵循,对法官司法而言,没有发挥主观能动性的余地,只能被动地依据法律条文司法,这在事实上是背离了最密切联系原则的初衷和本源,最密切联系原则发生了质的变异,最密切联系原则在成文法国家能否作为法律适用法基本原则值得探讨。
第三,违反法律确定性要求。法律适用法在数百年演进过程中以超强的稳定性著称,以致人们不得不对其进行各种“软化”处理以增强其灵活性。对法律适用规则“软化”处理必须在合理限度内,不能过分强调法律适用规则的灵活性而忽视确定性。法律的确定性是法的基本特征,反映了整个社会和法律学人对立法和司法的期待和要求, “确定性是和谐之母,因而法律的目的就在于确定性”。[16]任何社会制定的法律,都是把确定性置于首位,使法律具有客观性和稳定性。20世纪以来,在后现代主义、多元化思潮的推动下,西方国家一些法哲学流派强调法律的不确定性,现实主义法学和批判法学把法律的不确定性推向了极致,以致对各国立法都有一定的影响。最密切联系原则作为法律适用法基本原则和补充性原则,将使法律适用规则处于不稳定状态,违反法律的确定性要求。(www.xing528.com)
第四,《法律适用法》第6稿草案第3条与第4条关系的捋顺。第3条是基本原则性质的规定,第4条“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”也是基本原则性质的规定,这两条规定的价值取向是不同的,第3条规定将应适用法律的选择权赋予了法官,由法官依据最密切联系原则确定准据法,第4条规定将应适用法律的选择权赋予了当事人,由当事人选择涉外民事关系应适用的法律。第3条与第4条规定处于同一法律之中,同为法律原则,法律位阶和法律地位相同,这势必为法律选择方法冲突埋下伏笔,因为最密切联系原则与意思自治原则有相互否定的一面,二者之间只能是主次关系,不能是并列关系。第3条规定如果不做修改,第4条规定存在的基础或者法律效力将严重削弱。第3条与第4条并列规定且最密切联系原则位于意思自治原则之前实质上是把法律的选择权赋予法院,这与当前国际社会普遍认可的当事人意思自治协商选择涉外民事关系应适用的法律的潮流相悖,也与《法律适用法》立法宗旨相违。最密切联系原则与意思自治原则之间的关系应当是意思自治原则在前,最密切联系原则置后,在当事人没有选择涉外民事关系应适用的法律或者当事人选择的法律无效的情况下,最密切联系原则作为意思自治原则的补充发挥作用。
《法律适用法》第6稿草案通过第二次审议后,全国人大法工委与《法律适用法》起草工作小组采取多种形式征求社会各界修改意见,许多专家、学者发表了建议。有学者不赞同将最密切联系原则作为《法律适用法》基本原则,认为最密切联系原则如果作为涉外民事关系适用的基本原则,那么整部法律只要有了这一条法律原则就够了,其他条款都是多余的,所有涉外民事案件法官可以适用最密切联系原则确定应适用的法律。有学者提出如果最密切联系原则和意思自治原则都作为涉外民事关系法律适用基本原则,则意思自治原则应位于最密切联系原则之前,涉外民事关系首先适用的是当事人选择的法律,当事人没有选择法律时,依据最密切联系原则确定涉外民事关系应适用的法律。[17]
专家、学者们的意见对全国人大常委会定位最密切联系原则起到了一定的促进作用,《法律适用法》第三次审议时删除了《法律适用法》第6稿草案第2条第1款,将第2条第2款和第3条合并为《法律适用法》第2条。第三次审议稿修改最密切联系原则为基本原则性质的补充性原则,是立法机关基于对最密切联系原则内涵的界定及该原则在适用中可能出现的法律问题的预判。从该条规定可以看出,合并后《法律适用法》第2条将最密切联系原则变更为涉外民事关系法律适用总的补充原则,捋顺了最密切联系原则与意思自治原则的关系,协调了最密切联系原则与具体法律适用规则的关系。
最密切联系原则由基本原则修改为补充性法律原则的原因,全国人大法工委负责人在《法律适用法》颁行后作了解释。最密切联系原则作为《法律适用法》基本原则包含三方面含义: “一是涉外民事关系应适用的法律应当与该涉外民事关系具有最密切联系;二是法律适用规范援引的准据法与该涉外民事关系不具有最密切联系的,则适用与该涉外民事关系具有最密切联系的法律;三是国际条约、国内法律对涉外民事关系法律适用问题没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。[18]这三方面内容各自独立,相辅相成,互为补充。“第一层含义是涉外民事关系法律适用的基本原则,第二层和第三层含义是不同条件下的补救条款,确保最密切联系原则在涉外民事关系中得以适用。最密切联系原则的三方面含义在《法律适用法(草案)》第二次审议稿中得以体现”。[19]全国人大常委会第三次审议通过《法律适用法》时保留了第三层含义,删除了第一方面、第二方面的内容,删除的主要原因是考虑到第二方面内容的存废。“第二方面内容有积极意义,涉外民事关系纷繁复杂,不可能保证确定适用的法律与该涉外民事关系之间衔接的天衣无缝,没有纰漏。有了第二方面的内容,就能纠正偏差,弥补缺失,使涉外民事关系的法律适用回归最密切联系原则道路。正因如此,比利时、瑞士等国家国际私法都规定了最密切联系原则的第二方面内容。第二方面内容也是一柄双刃剑,用得不好,会妨碍正确适用《法律适用法》。有了第二方面内容,民事主体、婚姻家庭、物权、债权等领域涉外民事关系的法律适用变得不那么确定了,都有可能被推翻;涉外民事关系相当复杂,对确定适用的法律与该民事关系是否有最密切联系可能理解不一,加上各种各样的人为因素,也有可能抛弃正确选择的法律而走到错误的法律适用道路上去。权衡比较,还是删去第二方面内容更好一些,故我国《法律适用法》第三次审议稿删去了第二方面内容。第二方面内容的删除对第一方面的内容起到了釜底抽薪的作用,第一方面的基本原则在立法过程中已经尽量体现在各个具体的法律适用规范中,第一方面内容隐含的如果确定适用的法律与该涉外民事关系没有密切联系时该如何处理,恰恰是第二方面内容要解决的问题。从这个意义上,可以说第一方面内容是对第二方面内容的铺垫,或者说第二方面内容是对第一方面内容的进一步明确。所以,删去了第二方面内容,再删去第一方面内容,就顺理成章,不觉得可惜了。”[20]
从全国人大法工委负责人的论述可以看出,作为《法律适用法》基本原则的“最密切联系原则的三方面含义在《法律适用法》第二次审议稿中得以体现”,但是因为最密切联系原则作为该法基本原则产生的弊端是有可能造成法律选择的混乱,正确选择的法律得不到适用,影响法律选择和法律适用的公正性,最终不得不做出割舍,删除了最密切联系原则为法律适用基本原则条款,保留为补充性法律原则。这里需要特别提及的是全国人大常委会通过的《法律适用法》只是对第二次审议稿第3条做了修改,未对以第3条作为基本原则制定的分则条款进行修改,涉外民事关系各领域的法律适用仍然是以最密切联系原则为指导思想制定的。
比较《法律适用法》两次审议稿条文的数量也可以说明这一问题。第二次审议稿有54条,第三次审议稿有52条,后者对前者的修改为合并第2条和第3条为第2条,合并第15条和第16条为第14条,合并第20条和第21条为第19条,第10条调整为第6条,增加了第18条,其他条款未做变动,内容完全一致,这足以佐证《法律适用法》是以最密切联系原则为基本原则制定的。《法律适用法》第2条虽为兜底条款,仍不失基本原则性质。
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