涉外民事关系法律适用法实施研究，性质的争议

(一)《法律适用法》第2条具有基本原则性

《法律适用法》广泛采用了代表当代国际私法立法潮流与理论研究最新成果的最密切联系原则,并将该原则上升为法律适用的一般原则。^[5]赞同《法律适用法》第2条的性质是该法基本原则性质的补充性规定的学者认为,20世纪以来的各国国际私法立法及判例、全球性及区域性的统一国际私法文件无不给予最密切联系原则突出的位置,是现代国际私法的一般原则。^[6]我国法律适用法体系基本建立,《法律适用法》给我国冲突法体系带来的重要革新之一就是明确将最密切联系原则规定为整个体系的突出原则。^[7]《法律适用法》并未明确将最密切联系原则规定为基本原则,但这并不妨碍最密切联系原则具有法律原则的地位。从《法律适用法》相关规定来看,最密切联系原则具备了法律适用法基本原则的基本特征,是我国法律适用法的基本原则。

第一,《法律适用法》充分肯定了最密切联系原则的补阙功能。对于某一类涉外民事关系,如果我国法律适用法缺乏相应的法律适用规范,法院可以适用最密切联系原则直接确定该涉外民事关系应适用的法律。《法律适用法》第2条规定属于兜底性条款,旨在为我国法律尚未规定领域的法律适用提供依据。

第二,《法律适用法》第2条在充分肯定最密切联系原则补缺功能的同时,也昭示着该原则是制定具体法律选择规则的依据,或者说我国法律适用法的具体法律适用规则均体现了最密切联系原则。涉外民事交往纷繁复杂,涉外民事关系必然复杂多样,每一种涉外民事关系都有与其有最密切联系的法律,且各不相同。《法律适用法》中的具体法律选择规则所指引的准据法,一般来说是与各涉外民事关系有最密切联系原则的法律,也可以说这些具体的法律选择规则是最密切联系原则的具体体现。

第三,《法律适用法》赋予最密切联系原则矫正功能。依照《法律适用法》规定的具体法律选择规则确定的法律与涉外民事关系不具有最密切联系,允许法院不适用该法律,转而根据案件的具体情况适用与涉外民事关系有最密切联系的国家的法律。依据法律适用规则确定的准据法一般来说是与涉外民事关系有最密切联系的法律,但在制定具体法律选择规则时,立法者无法预见将来要发生的每一个案件的具体情况,不可能针对每一个具体案件指明应适用的法律,只能根据每一种法律关系的特点和性质,指出与案件有联系、最适合适用的法律,并期望适用这一法律获得良好的结果。实践中,具体案件的案情复杂多样,即使是依据最密切联系原则制定的法律选择规则,所指明的法律可能也与该案件联系并不密切,如果机械地适用预定的法律选择规则,难免会发生法律适用上的偏差。法律允许法官行使自由裁量权修正这种偏差。法院审理涉外民事案件发现法律选择规则援引的法律与该案件联系并不密切,而未被援引的另一法律与该案件联系密切,法官可以行使法律赋予的自由裁量权不适用法律选择规则指引的法律,适用与该案件真正有最密切联系原则的法律。^[8]

(二)《法律适用法》第2条是立法或者司法指导原

赞同最密切联系原则是补充性法律原则的学者对该原则的定位不尽相同,存在差异。有学者认为《法律适用法》第2条是立法指导原则。《法律适用法》颁布之前最密切联系原则在我国适用的领域较为有限,但在立法初期,最密切联系原则在有限的法律适用条文中多次出现不能不说明我国对该原则的肯定态度。2010年《法律适用法》将最密切联系原则的地位提升到法律选择的指导原则这一高度,从个别领域的法律选择方法上升到了立法上的兜底规则。虽然这一规定并不意味着最密切联系原则能够成为法律选择的基本原则,但兜底性条款的兜底救济性质至少确立了最密切联系原则指导性原则地位,最密切联系原则终于实现了从一般性的法律适用方法向法律选择的指导原则的转变,^[9]成为立法指导原则。(www.xing528.com)

有学者认为《法律适用法》第2条是法律选择的指导原则。最密切联系原则在《法律适用法》中不是具有统领地位的基本原则,因为该法并没有像《奥地利关于国际私法的联邦法》那样宣称自己规定的冲突规则是最密切联系原则的具体体现,最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用中具有补缺功能的法律选择原则。^[10]有学者认为《法律适用法》第2条是开放性的法律适用原则。最密切联系原则的确立是当代法律适用法发展的重要里程碑,它的发展和确立克服了传统国际私法的僵硬性和机械性,它以高度的灵活性和技术性更好地面对国际上日新月异的民商事关系。第2条以补充原则形式赋予最密切联系原则一席之地,间接地扩大了这一原则适用范围,使之成为一条开放性的法律适用原则。^[11]

有学者提出最密切联系原则既是法律选择的指导原则又是法律选择的方法。对于最密切联系原则的地位,将其作为法律适用法的基本原则或法律选择的基本原则或法律适用的补充原则都是值得商榷的。最密切联系原则作为一个系统,是有层次的,既是法律选择的指导原则又是法律选择的方法。最密切联系原则的客体应表述为既包括“法域”也包括“法律”,二者不可割裂,它是在立法和司法层面的综合表征,诠释了在不同阶段立法选择权与司法选择权的相互结合、相互补充。最密切联系原则指向国际条约或国际惯例容易为当事人所接受,也为法院提供了便利,且可以满足国际商业活动追求便利和效率的需要,因此有一定的可行性。^[12]

(三)《法律适用法》第2条是拾遗补阙条

最密切联系原则是《法律适用法》基本原则性质的补充性规则的观点也受到部分学者的质疑、批判甚至是强烈的反对,这些学者截然相反地认为:第2条第2款“赋予最密切联系规则以兜底救济的地位,也因此将其排除在涉外民事关系法律适用的基本原则之外”。^[13]从法理学角度看,当某一法律规则上升为法律基本原则,需要满足适用于一部法律调整范围内的所有领域、贯穿该部法律始终、构成该部法律的制度支撑三方面的品质要求,最密切联系原则的兜底功能内在地限制了其上升为基本原则的可能。①基本原则必须能够适用于其所在法律部门的所有领域。兜底规则在理论上虽然也能够适用于涉外民事关系法律适用的所有领域,但其发挥作用限于消极层面。从逻辑上讲,作为兜底规则的最密切联系规则只能在没有具体法律适用规则规定的领域被用来援引应适用的法律。随着我国涉外民事立法的完善和精进,法律适用规范日趋体系化和系统化,缺乏法律适用规范调整的领域日益减少,在很多领域排除了最密切联系规则的兜底救济功能。②基本原则必须是贯穿始终的规范。基本原则既统摄一部法律的精气神,又驾驭该部法律的规则表达和技术结构。从《法律适用法》的精神和规则来看,最密切联系的精义得到确认,但尚不至于此,其间还包括对弱者利益保护、司法任务的简化、意思自治等价值取向的偏重。③基本原则必须是贯穿一部法律的中心线索和建构整部法律的龙骨。综观我国涉外民事立法,最密切联系原则只是法律适用法中一些规则的立法根据,远未成为整部法律的制定基础。《法律适用法》只是将最密切联系原则作为无法可依时的补充规则而已,并无意将其提升至法律基本原则的地位。^[14]

概括说来,学者们对最密切联系原则在《法律适用法》中的立法定位持三种观点:第一种观点认为最密切联系原则是《法律适用法》基本原则性质的补充性规定,能够适用于涉外民事关系所有领域,贯穿其始终;第二种观点认为最密切联系原则并非《法律适用法》基本原则,仅为涉外民事关系法律适用无法可依时的兜底规则;第三种观点可谓上述两种观点的折中,定位最密切联系原则为指导原则。持这种观点的学者对最密切联系原则的定位不尽相同,可以分为三种情况:①定位最密切联系原则为法律选择原则,倾向于该原则是立法指导原则;②定位最密切联系原则为法律适用原则,倾向于该原则是司法指导原则;③定位最密切联系原则兼具法律选择原则和法律适用原则双重属性,倾向于该原则既是立法指导原则,又是涉外民事关系法律适用的指导原则。