涉外民事关系法律适用法实施研究-基本原则与设立的必要性

现代文明国家法律适用法立法大都采用了总则、分则和附则的体例。总则在大陆法系国家亦称为“基本原则”“基本规定”“一般规定”或者“共同规定”,在英美法系国家称之为“突出问题”“普遍问题”或者“基本问题”。总则是一部法律对其所调整的社会关系所做的具有统领性、全局性、普遍性的基本原则、基本制度和其他一般问题的规定,是对整部法律内容的概括和综合,是贯穿于整部法律的灵魂,在整部法律中居于核心地位。总则的内容具有高度的抽象性和概括性,这为法律的前瞻性提供了充分条件,为法律的解释预留了充足空间,为司法的自由裁量奠定了基础,为法律的稳定性做出了保障,增强了法律的进化能力和适应能力,实现了法典的灵活、简练和安全价值。总则对于整部法律具有整合化一的功能,一部法律有了总则就有了一个“一以贯之”的精神格调和指导原则,法典的全部内容据此展开也就能够前后贯通、和谐统一,从而成为一个有机联系的整体。^[2]总则能够拓展法典的覆盖面,强化法律内容的全面性和完整性,扩大法律调整范围,弥补因成文法概括性产生的难以面面俱到的不足,能够保持法律的先进性,提高了法律的周延性,克服了立法的滞后性。

一部法律中设立总则,其作用之一在于确立法律基本原则(或称之为法律原则),通过法律原则指导法律规则的制定和实施。法律原则是“用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范,它是高层次法律推论的权威性出发点”。^[3]原则是法律的基础性原理,是为其他法律要素提供基础性或综合性的准则。把法律原则作为突出的法律问题,尤其是作为法律要素来论述,是美国当代法学家罗纳德·M.德沃金(Dworkin)的重要贡献。任何事物都既有其个别规定性,也有其共同规定性。从外部视角看,法律原则是一般法律所调整的社会关系之共同规定性的国家化与公共化的符号呈现;以内部视角看,在法律体系中,法律原则对其他规则具有统摄功能和指导价值。一般说来,法律原则具有如下特征:①法律原则在法律中具有纲领性,是一部法律的核心和精髓。②法律原则在法律中具有融贯性,其法律精神贯穿每一个具体条款。③法律原则在法律中具有号令性,法律原则变化意味着法律整体性质的变异,而法律规则的修改并不决定法律整体性质的变化。④法律原则在法律中具有抽象性,法律是实践经验的总结,是人类精神实践的制度结晶,法律原则是实践和制度的精品,是“精神的精神”。⑤法律原则在法律中具有稳定性,社会发展乃至变革以及具体法律规则的修改并不必然导致法律原则的变更。

一部法律之所以要设立基本原则,是因为任何国家制定的任何法律都不可能十全十美,法律规则具有规范性和局限性,难以涵摄调整领域所有社会关系,法律漏洞在所难免。法律的制定以现时的社会现状为基础,而社会不断发展进步,新的社会关系不断涌现,这无疑导致法律的滞后。立法上的漏洞与制定法的滞后性使得法律必须根据社会关系的变化进行修改和补充,致使变动性成为法律的内在属性。法律必须具有权威性,法律这一本质特性又要求在一定的时空之内法律所规定的权利义务、法律的形式保持不变,保持法律的稳定性。法律的稳定性是相对的,变动性是绝对的,法律既不能朝令夕改,又不能不顾社会发展的现实而一成不变。协调法律的稳定性与变动性这一矛盾,既需要加强立法预测,提高立法技术,增强法律的适应性与灵活性,赋予法律前瞻性,又需要根据法律所调整领域的不同,制定能适用于整部法律所调整领域的法律原则,以保证出现法律缺漏、社会发展变化现行法律规则无法适用于新的社会关系时,适用法律原则解决争议,弥补法律漏洞,避免无法可依。(www.xing528.com)

我国是典型的成文法国家,以制定法作为法律渊源,不可避免地要面对法律漏洞和法律滞后该如何弥补的问题。《法律适用法》立法与时俱进,与国际接轨,弘扬中华法律文化传统,吸纳西方法律文化精髓,在总结我国法律适用法立法经验基础上,借鉴西方国家的立法成果,采用了总则、分则、附则的结构形式,在总则中融入了法律原则,提升了立法质量,提高了《法律适用法》在我国法律体系中的地位,扩大了涉外民事关系法律适用立法在世界范围内的影响,使我国调整涉外民事关系的法律能够满足涉外民事关系日益发展的需求,也使得我国法律适用法立法与时代潮流齐头并进,^[4]对可能出现的法律漏洞和法律滞后问题有效地进行了预防。