我国涉外民事关系法律适用规则研究成果

以法律调整的对象和法律的内容划分法的种类,法律适用法是与实体法、程序法并列并具有同等地位的法律。但不无遗憾地说,法律适用法并未得到与其地位相匹配的尊严和荣誉,实践中往往成为实体法、程序法适用的配角或者一种陪衬。随着我国对外开放的广泛和深入,越来越多的民事法律关系需要界定其是否具有涉外性,是否需要适用国际条约或者外国法,法律适用法与实体法、程序法并驾齐驱的这种地位逐渐为社会所承认、为人们所认知,法律适用法的适用逐渐为各级法院所接受,涉外民事关系界定的重要性在越来越多的案件中体现出来。

法律适用法在我国没有受到应有的重视,涉外民事关系界定在司法实践中往往被忽视,这既有历史的原因,也有现实的因素。从历史方面来看,法律适用法理论是从外国移植而来,引入至今仅有百余年的历史,整个法律适用法的理论体系是西方学者构建的,中国学者没有取得在世界范围内的话语权,没有取得能够影响世界的理论建树,司法实践中,相当一部分执法者缺乏对法律适用法的认知。从立法方面来看,中华人民共和国成立后,自1985年才开始进行法律适用法立法,当年的《涉外经济合同法》以及《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)中出现了法律适用条款,1986年《民法通则》制定了涉外民事关系法律适用编,2010年制定了《法律适用法》单行法,法律适用法仅有30多年的立法史。从调整对象来看,法律适用法调整涉外民事关系,其范围有一定的局限性。法律适用法与根植于本土、有着两千多年的立法历史、调整具有普遍性社会关系的实体法、程序法相比,没有被赋予同等地位有其可以理解的客观原因。

1978年实行改革开放政策以来,特别是2001年加入世界贸易组织之后,我国已经逐步融入国际社会,涉外因素已经渗透到社会肌体各个细胞;2007年我国实施“走出去”战略,10年时间我国对外投资已有200个国家和地区,遍布世界七大洲;2013年我国实施“一带一路”倡议,与沿线国家开展了交通基础设施、贸易与投资、能源、区域一体化、人民币国际化等领域的深度合作,新生的生产关系形成了新的社会关系,涉外民事关系种类增加、内容丰富,需要我们从理论上重新认识。

涉外民事关系的界定存在一个世界各国普遍存在而又难以解决的共性问题,那就是法官对涉外案件界定、审理的畏难心理。这是因为涉外民事案件的界定、审理有一套完全有别于国内案件的特别程序,涉及案件性质的识别、准据法的确定、外国法的查明、排除或者限制外国法的适用等专业性知识,“法官适用外国法时难免畏畏缩缩,像个一知半解的初学者,而他们在适用法院地法时却是信心百倍的专家和主权者。”^[50]专业知识的匮乏是法官畏惧涉外民事关系界定,回避民事关系中的涉外因素,把涉外案件当作国内案件审理的原因所在。

涉外民事关系的界定存在诸多不尽如人意之处,我们有理由认为这是法律适用法发展过程中的必然现象,近年来,学界已为解决涉外民事关系界定立法和司法问题开展了两次全国性的大讨论,极大地推动了法律适用法的发展,强化了人们对于涉外民事关系界定重要性的认识。第一次大讨论是在《法律适用法》制定过程中至《司法解释(一)》颁布后展开的,这次讨论围绕着是否应当进行涉外民事关系界定的立法展开,延续十余年。第二次大讨论从2015年初开始,延续至今,这次大讨论围绕着涉外民事关系在司法实践中如何界定展开。^[51]讨论涉及的两起案件分别发生在北京和上海,案情相似。2013年北京市第二中级人民法院受理了一起申请承认及执行韩国仲裁裁决的案件,该案件一方当事人为中国法人,另一方当事人是外国人来华投资在中国注册成立的公司;同年,上海市第一中级人民法院受理了一起申请承认及执行新加坡仲裁裁决的案件,该案件双方当事人是外国企业来华注册的公司。两案中的当事人都以合同方式约定发生争议分别到韩国、新加坡仲裁机构仲裁。争议发生后,当事人在上述仲裁机构提起仲裁并获得仲裁裁决,胜诉当事人分别向北京市第二中级人民法院、上海市第一中级人民法院申请承认及执行大韩商事仲裁院仲裁裁决、新加坡国际仲裁中心仲裁裁决。北京市第二中级人民法院审查认为,双方当事人均为中国法人,案件不具有涉外因素,当事人不得向外国仲裁机构提起仲裁,裁定不予承认大韩商事仲裁院仲裁裁决。^[52]上海市第一中级人民法院综合案件整体情况,认定案件具有涉外因素,作出承认新加坡国际仲裁中心仲裁裁决的裁定。^[53]通过同一时期不同法院对相同内容案件作出的截然相反裁定的比较,媒体、学者们普遍认为上海市第一中级人民法院作出的裁定是对我国现行界定涉外民事关系规则的突破,对同类案件有指导意义。

涉外民事关系界定的讨论中有学者提出民事关系是否需要进行是国内民事关系还是涉外民事关系的界定,这一疑问是一个伪命题,一个客观上存在涉外事实因素的民事关系是否构成法律意义上的涉外民事关系需要进行界定。各国立法机关在制定调整涉外民事关系法律时,都要对涉外民事关系做出界定,所不同的是,有的国家通过概念表达明示界定,有的国家采用法律适用规范对民事关系的具体调整默示界定。法官审理案件时依职权查明涉外事实因素,裁量是否吻合法律规定,并据此对是否构成涉外民事关系作出判定。不界定涉外民事关系的法律适用法立法是不存在的,差异仅在于界定的方式不同而已。

对涉外民事关系的界定方式,是采用列举方式具体界定,还是采用原则性界定方式高度概括,或者融列举式界定与原则性界定为一体混合界定,并无一定之规,需要根据一国具体国情而定。上述三种涉外民事关系界定方式各有特点,孰高孰低不能一概而论,一国在不同的历史时期或者发展阶段立法可能采用不同的方式界定涉外民事关系。一般说来,列举方式具有直观性、确定性、便捷性和可预见性特征,在市场经济初级阶段,涉外民事关系数量不多、内容单一,采用列举方式界定涉外民事关系较为适宜,法官可直接按照法律规则所列举的涉外因素作用于法律事实,高效准确地确定民事关系的内在属性。列举式界定以规则为导向,定性过程中强调规则的适用和遵守。列举式界定与成文法国家法律渊源联系密切,此方式的采用有时是成文法国家法律渊源使然。

采用原则性方式高度概括界定涉外民事关系更具有生命力,是涉外民事关系界定的发展方向和最后归宿。原则性界定具有抽象性、灵活性、包容性特征,能够有效克服列举性界定机械性、单一性的弊端,能够适应复杂多变的社会关系,透过涉外因素的客观现象,探求涉外因素是否与民事法律关系有着实质的、内在的、必然的联系,从而在错综复杂的社会关系中对形式的、表面的、偶然的涉外因素做出取舍。现代社会生活中,民事关系并非非此即彼、非“国内”即“涉外”,如同小葱拌豆腐般一清二白,更多的是国内因素和涉外因素交织在一起。例如,在多当事人的民事案件中,原告、被告均是既有中方当事人又有外国当事人,此种案件的定性,单一以一方当事人国籍、经常居所地事实因素界定涉外民事关系的列举式方法难当此任,只能由法官行使自由裁量权,权衡居于主要地位的是国内因素还是涉外因素,依据占主导地位的因素定性案件。原则性界定涉外民事关系方法注重界定过程中“方法”的运用,不再拘泥于“规则”划定的条框,能够充分发挥法官的主观能动性,准确、合理界定涉外民事关系。

有学者批评原则性界定赋予了法官过大的自由裁量权,如果没有有效的监督,可能造成自由裁量权的滥用。这种观点只是一种理论假设,实践中也有可能出现法官滥用自由裁量权界定涉外民事关系的情况,但我们不能因噎废食,与原则性界定发挥的巨大作用相比,自由裁量权的滥用是微不足道的,法律实施的监督机制能够纠正、遏制自由裁量权的滥用,因此,原则性界定涉外民事关系应当得到充分的肯定。

我国涉外民事关系界定的立法、理论和实践与时俱进并不断发展。改革开放之初,针对涉外民事关系数量少、法律关系简单的特点,我国采用列举式方式界定涉外民事关系。我国全面融入国际社会以后,最高人民法院颁布了《司法解释(一)》,将界定涉外民事关系确定性和灵活性辩证地统一起来,制定了“四要素加兜底条款标准”。现行涉外民事关系界定标准虽然仍有不足,但还是向前跨越了一步,与我国现实的国情和司法水平相适应。随着社会的发展和司法水平的提高,我国终将进入以立法方式原则性界定涉外民事关系的时代。

【注释】

[1]调整涉外民事关系的法律,我国立法上称之为法律适用法,学理上称之为国际私法,立法和学理对这部法律的称谓不统一。调整涉外民事关系的法律,大陆法系国家多称之为国际私法,英美法系国家多称之为冲突法。本文根据不同的语境分别使用不同的称谓进行表述,其含义相同。

[2]本文将涉外民事关系的界定区分为明示界定和默示界定。明示界定是指在本国调整涉外民事关系的法律中以概念的方式对涉外民事关系内涵和外延做出具体的或者概括的界定;默示界定是指一国立法不以概念的方式界定涉外民事关系,而是规定该国法律适用法调整的领域即为涉外民事关系的范围。例如,2000年《阿塞拜疆共和国关于国际私法的立法》第1条规定了“涉外民事法律关系,适用本法之规定”,该条规定就是将该法调整的民事关系界定为涉外民事关系。

[3]洪莉萍、宗绪志: 《国际私法理论与实践探究》,中国法制出版社2014年版,第60页。

[4]李玉生: “国际私法调整对象新论”,载《南京师大学报 (社会科学版)》1997年第 4期,第37页。

[5]何勤华: “《万国公法》与清末国际法”,载《法学研究》2001年第5期,第137页。

[6]1895年,江南制造局出版了英国牛津大学民法学博士费利摩巴德著、英国传教士傅兰雅译、钱国祥校的《各国交涉便法论》一书,该书是根据费利摩巴德《国际法评论》第4卷《国际私法和礼节》译出的。该书初版的时间是根据史料推断的,发现有时间记载的翻印本是光绪二十四年(1898年)上海书局出版的排印本。

[7]该书为李叔同翻译出版,出版时使用的李广平系笔名。

[8]1905年郭斌在《国际私法》一书中对涉外民事关系做了如下界定: “涉外的法律关系者,谓有外国的元素之法律关系也。例如外国人在我国为法律行为;或两方皆外国人,或一方为外国人,皆与内国人之法律关系异,此当事人之国籍有外国的元素也。又如内国人通常之法律行为,其一方或双方住在外国,亦与通常法律关系异,此当事人之住所居所有外国的元素也。又如买卖之目的物件,存在外国,其法律行为不拘在何国取结,但使目的物之所在地为外国,亦与普通之法律关系异,此目的物之所在地有外国的元素也。”参见郭斌编: 《国际私法》,载《法政丛编》(第12种),湖北法政编辑社1905年版,第4～5页。

[9]1909年吴兴让著述的《国际私法讲义》将涉外民事关系界定为: “涉外的法律关系先辨当事者之国籍,双方或者一方为外国人均为涉外的法律关系。外国人与内国人区别当以国籍为定。然有时虽为同国籍人,而其双方或一方在本国无住所居所者,自其本国观之,亦为涉外的法律关系。从目的物关系言之,凡法律行为必有目的物,其法律行为无论在何国,但目的物所在地在他国,自其本国观之,亦为涉外的法律关系。从行为地之关系言之,行为包括法律行为及不法行为,行为地在他国,自其本国观之,亦为涉外的法律关系。”

[10]徐妮娜: “国际私法调整对象相关问题研究”,载《求索》2010年第2期,第123页。

[11]吴兴让: “国际私法讲义”,载《北洋政法学报》1909年第95期。

[12]汪毓源、徐步衡编译: 《苏联国际私法》,上海三民图书公司1950年版,第4页。《苏联国际私法》一书系汪毓源、徐步衡根据1949年苏联司法部在莫斯科出版的、隆茨教授所著的、被苏联教育部定为高等法学校教科用书的俄文版《国际私法》择要编译而成。

[13][苏]隆茨: 《国际私法》,顾世荣译,人民出版社1951年版,第7页。

[14]苏联国际私法调整对象和涉外民事关系界定理论是苏联学者佩列杰尔斯基在20世纪30年代创立的,我国学者没有翻译出版佩列杰尔斯基的著作,而是通过对隆茨著作的翻译出版来了解国际私法调整对象和涉外民事关系界定理论的。参见[苏]Л.A.隆茨等: 《国际私法》,吴云琪等译,法律出版社1986年版,第2页。

[15]姚建宗: “法学研究及其思维方式的思想变革”,载《中国社会科学》2012年第1期,第137页。

[16]姚壮、任继圣: “论国际私法的对象和规范”,载《法学研究》1980年第3期,第52页。

[17]姚壮、任继圣: 《国际私法基础》,中国社会科学出版社1981年版,第2页。

[18]法学教材编辑部《国际私法》编写组编: 《国际私法》,武汉大学出版社1983年版,第2页。

[19]齐湘泉主编: 《涉外民事关系法律适用法》,人民出版社2003年版,第28页。

[20]《民通意见》采用“三要素”理论界定涉外民事关系:民事法律关系是民事法律规范所调整的社会关系,主体、客体、内容是构成民事法律关系的必要因素。民事法律关系主体、客体、内容三者之一具有涉外因素的即为涉外民事关系。

[21]《国际民商事关系法律适用法》草案第2条规定,本法所称的国际民商事关系,是指民商事关系中至少含有下列一个国际因素:①至少有一方当事人是外国人、无国籍人、外国法人或者其他非法人组织、外国国家或者国际组织;②至少有一方当事人的住所、惯常居所或者营业所位于中华人民共和国领域外;③当事人争议的标的在中华人民共和国领域外,或者争议标的物的移转越出一国国界;④导致当事人之间民商事关系的产生、变更或者消灭的法律事实发生在中华人民共和国领域外。

[22]沈春耀委员认为,对涉外民事关系的界定可以考虑以下几个情形:一是民事主体的一方是外国人,包括外国的公民、法人和其他组织;二是民事法律关系的财产,或者说是标的位于国外或者境外,或者是与境外发生某种联系;三是法律行为或者后果发生在境外,或者与境外有某种联系;四是法律事实发生在境外或者与境外有某种联系;五是法律文书涉外,比如在继承关系中,假如立了一个遗嘱,遗嘱在中国立就没有问题,如果是在外国立的,可能就有涉外民事法律问题。所以,“涉外民事关系”应该是在法律主体、标的、行为等方面,至少有一个涉外因素,同国外或者境外发生一定联系的。(www.xing528.com)

[23]陈丽平: “对‘涉外民事关系’应界定”,载《法制日报》2010年8月25日,第7版。

[24]陈丽平: “应明确界定涉外民事关系”,载《法制日报》2010年10月27日,第7版。

[25]王胜明: “涉外民事关系法律适用法若干争议问题”,载《法学研究》2012年第2期,第188页。

[26]王小骄: “对涉外民事关系‘涉外性’界定的再思考——兼议《〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题解释(一)》第一条的完善”,载《新疆大学学报(哲学·人文社会科学版)》2013年第4期,第53页。

[27]1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条规定:当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国,或者诉讼标的物在外国的民事案件,为涉外民事案件。

[28]《北京市高级人民法院关于清华同方股份有限公司、清华同方光盘股份有限公司申请撤销(2002)贸仲裁字第0095号仲裁裁决一案的请示》,(2003)京高法6号。该案案情为:1999年3月6日,中国公民鱼谷由佳与清华同方股份有限公司、清华同方光盘股份有限公司签订《赠与及相关领域合作合同》,约定三方在中国信息数字化、集约化领域开展广泛、深入的多种合作,鱼谷由佳向清华同方股份有限公司、清华同方光盘股份有限公司无偿赠送先进的科研开发、制作、生产和应用设备。2001年2月23日,鱼谷由佳以清华同方股份有限公司、清华同方光盘股份有限公司未按合同约定的内容履行赠与协议附加义务为由向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁,请求撤销申请人的赠与,裁决被申请人返还财产,赔偿损失。仲裁庭于2001年8月21日、2001年11月1日先后两次开庭审理此案,两名被申请人均出庭并做了答辩。
2002年3月29日,仲裁庭作出裁决,裁定被申请人返还申请人400万美元。清华同方股份有限公司、清华同方光盘股份有限公司不服仲裁裁决,向北京市第二中级人民法院提起诉讼,请求法院撤销仲裁裁决。北京市第二中级人民法院受理案件后,就有关问题向北京市高级人民法院进行请示。
北京市高级人民法院审查过程中,对仲裁裁决性质的认定产生争议,出现两种意见:一种意见认为,鱼谷由佳持中国护照,为中国公民,清华同方股份有限公司、清华同方光盘股份有限公司系中国法人,双方当事人国籍相同,本案属国内仲裁案件,应当依据《中华人民共和国仲裁法》第58条规定进行审查。另一种意见认为,单纯依据国籍认定自然人主体性质有失偏颇。虽然鱼谷由佳持中国护照,但其经常居住地为日本东京,按照国际上通行做法,本案属涉外仲裁案件,应当依据《中华人民共和国仲裁法》第70条规定进行审查。
北京市高级人民法院认为本案涉及的问题属于司法实践中争议较大且有一定代表性的问题,故请示最高人民法院如何认定本案的性质。

[29]《最高人民法院关于清华同方股份有限公司、清华同方光盘股份有限公司申请撤销(2002)贸仲裁字第0095号仲裁裁决一案的请示的复函》,(2003)民四他字第2号,2003年2月28日。

[30]辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书,(2004)沈民(4)权终字第1号。

[31]大连海事法院民事判决书,(2005)大海商外初字第21号。

[32]张先明: “正确审理涉外民事案件切实维护社会公共利益——最高人民法院民四庭负责人答记者问”,载《人民法院报》2013年1月7日,第6版。

[33]王小骄: “对涉外民事关系‘涉外性’界定的再思考——兼议《〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题解释(一)》第一条的完善”,载《新疆大学学报(哲学·人文社会科学版)》2013年第4期,第55页。

[34]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号),由最高人民法院审判委员会第1636次会议通过,自2015年2月4日起施行。参见该司法解释第522条。

[35]邹国勇译注: 《外国国际私法立法精选》,中国政法大学出版社2011年版,第58页。

[36][英]J.H.C.莫里斯: 《法律冲突法》,李东来等译,陈公绰、李东来校,中国对外翻译出版公司1990年版,第1页。See René van Rooij,Maurice V. Polak,Private International Law in the Netherlands,Kluwer Law and Taxation Publishers,1987,p.4.

[37][日]山田三良: 《国际私法》,李倬译,陈柳裕点校,中国政法大学出版社2003年版,第3～4页。山田三良对涉外民事关系界定如下: “涉外的法律关系者,谓有外国的元素之法律关系也。夫其法律关系所由有外国的元素者,或关于当事者国籍之如何,如外国人与外国人在我国为某法律行为时,其当事者为外国人,自与本国人间之法律行为所生关系为异。又或关于当事者之住所或居所之如何,如虽为本国人间之法律行为,苟在本国,斯当认为通常之法律行为,而若其一方或双方在外国,则其当事者虽本国人,其住所则在外国,则亦与普通之法律行为为异。又或依法律关系之目的物所在地之如何,如为买卖目的之物件在外国者,则其法律行为,不问结于何国,以其目的物之所在国属外国,则又与普通之法律行为为异。”

[38][苏]鲍古斯拉夫斯基: “国际私法的对象和体系”,马柳春译,载《现代外国哲学社会科学文摘》1985年第7期,第21页。

[39][德]马丁·沃尔夫: 《国际私法》,李浩培、汤宗舜译,法律出版社1988年版,第17页。

[40][日]北胁敏一: 《国际私法——国际关系法II》,姚梅镇译,法律出版社1989年版,第2页。

[41][英] J.H.C.莫里斯主编: 《戴西和莫里斯论冲突法》(上),李双元等译,中国大百科全书出版社1998年版,第3页。

[42]David D.Siegel, Conflicts in a Nutshell,West Publishing Co.,1982,p.1.

[43]刘仁山: 《加拿大国际私法研究》,法律出版社2001年版,第4页。

[44]曾陈明汝、曾宛如: 《国际私法原理(上集)——总论篇》(改订8版),新学林出版股份有限公司2008年版,第6～7页。

[45]曾陈明汝、曾宛如: 《国际私法原理(上集)——总论篇》(改订8版),新学林出版股份有限公司2008年版,第7页。

[46][美]拉夫·迈克尔: “美国冲突法革命的衰落与回归”,袁发强译,载《华东政法大学学报》2011年第6期,第134页。

[47]Babcock v.Jackson, 12N.Y.2d 473,191N.E.2d 279,240 N.Y.S.2d 743(1963).

[48]宋晓: “程序法视野中冲突规则的适用模式”,载《法学研究》2010年第5期,第184页。

[49]杜涛: “法律适用规则的强制性抑或选择性——我国涉外民事法律适用法的立法选择”,载《清华法学》2010年第3期,第96页。

[50]See Zweigert, “Some Reflections on the Sociological Dimension of Private International Law: What is Justice in the Conflict of Law?”,4U.Colo.L.Rev.283,293(1973).

[51]2016年1月1日《人民法院报》发表“自贸区首例申请承认与执行外国仲裁案一槌定音——上海一中院突破固有涉外因素识别限制 确认外国裁决效力”。2016年1月6日《解放日报》发表“上海一中院审理自贸区企业外国仲裁争议,裁定承认法律效力并予以执行 识别‘涉外因素’成为审理突破口”。2016年7月17日《法制晚报》发表“涉外民事关系究竟该咋界定?”一文,对这两起案件进行了探讨。2016年4月27日上海第一中级人民法院召开新闻发布会,发布《上海市第一中级人民法院自贸区司法保障白皮书》,西门子公司诉上海黄金置地公司申请外国仲裁裁决一案被列为具有代表性的涉自贸区典型案例。

[52]北京市第二中级人民法院民事裁定书,(2013)二中民特字第10670号。

[53]上海市第一中级人民法院民事裁定书,(2013)沪一中民认(外仲)字第2号。