(一)法官决定
与“要素理论”要求法官按图索骥,对照法律条文将法律事实对号入座界定涉外民事关系不同,法官决定说主张含有涉外因素的民事关系是否构成法律意义上的涉外民事关系凭借法官自由裁量。20世纪50年代至80年代,美国开展了一场冲突法革命,开始寻求冲突法从传统理论的僵化向现代理论的灵活转变。拉开了冲突法革命序幕的凯弗斯(David Cavers)教授以其冷静的思维、敏锐的视角揭示了传统规范的痼疾所在,提出了结果选择法说。紧随其后,沃尔特·惠勒·库克(Walter Wheeler Cook)的本地法理论、布雷纳德·柯里(Brainend Currie)的利益分析方法、威廉·巴克斯特(William Baxter)的比较损害方法、艾伦茨威格(Ehrenzweig)的法院地法理论、莱弗拉尔(Leflare)较好的法理论、冯·莫亨(Von Mohen)和道纳·德陶特曼(Donald Tautman)的功能主义方法、 冯·梅伦(Von Mehren)和特劳特曼(Trautman)的功能分析说、罗伯特·莱弗拉尔(Robert A.Leflar)的价值定向法说纷纷出台,重构了美国冲突法理论体系。[46]这场革命产生的一些重要的理论和司法判决导致概念主义衰微,功能主义勃兴,实践中不再机械地抽象预设单一连接因素以供做选法之媒介,而是综合考量法律关系各种要素实现判决结果的个案公正和实体正义。美国纽约州最高法院富勒法官审理贝柯克诉杰克逊案(Babcock v. Jackson,1963)摒弃了法律关系的涉外因素,采用最密切联系原则确定准据法,从而使该案判决成为法律适用法发展史上的经典。[47]
(二)当事人决定(www.xing528.com)
20世纪50年代末,法国最高法院出现了任意性适用法律适用规则的判例,在观念上极大地冲击了大陆法系依职权适用的传统立场。1970年德国学者弗莱斯纳(Flessner)著文主张任意性适用模式,在大陆法系国家引起了广泛而热烈地讨论。20世纪90年代,荷兰学者德波尔(De Boer)以“任意性冲突法”为题,在海牙国际私法会议发表专题演讲,将任意性适用模式的观点和理论论证发挥到了极致。欧洲大陆学者对于法律适用规则适用模式的理论探索,又激发了普通法系国家的学者从实用主义的基点出发,努力用理论来证成法律适用法任意性适用的实践立场。[48]20世纪70年代以来,英美法系国家的法律适用法理论输出大陆法系国家,受其影响的大陆法系国家出现了“选择性冲突法理论”。该理论主张民事案件的“案由”应当根据当事人的诉讼请求确定,民事关系的涉外性应由当事人决定。该理论质疑民事案件的涉外性由法院依职权判断,认为涉外案件由法官判断,法律适用规则依职权适用,面临着逻辑上和操作上的困境;从结果来看,也有很大的不确定性,很可能导致一些虚假的涉外案件被当作涉外案件处理或者一些真正的涉外案件被当作非涉外案件处理掉了。[49]
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