大军律师:先谈合规性与价值性。所谓“合规性”,字面含义指的是“符合法律法规的规范”“符合行业的规范”等,这些规范是设计家族信托不可逾越的规矩;而“价值性”指的是“符合社会价值和法律精神”,它帮助我们把握未来变化的方向和趋势。在家族信托的设计中,“基本规矩”和“价值导向”二者同样重要,不可或缺。
海外家族信托的“合规性”“价值性”问题主要体现在对各个不同国家具体的民事信托相关立法与实践的精准把握,考验的更多的是一个信托筹划机构的专业技术能力和资源整合能力。例如,为以美籍人士作为受益人的中国家族信托提供服务,涉及中国律师团队、美国律师团队以及其他专业人士的资源整合与分工协作。
考虑到我们今天更多是在逻辑而非具体技术的层面上作交流,这里着重聊聊境内家族信托设计中的“合规性”与“价值性”的问题。
海铭博士:当下境内家族信托想要做到“合规”并不容易,有天然的客观局限性。
举个例子,大家都关心家族信托内的财产是否能够免于委托人债权人的追索。对此,在美国法下,仅仅针对“欺诈转让”这一债权人的追索路径就有专门的《欺诈转让法》,并且其中第四条b款详细列举了判断是否构成欺诈转让行为的11种考量要素,每一要素都可以查询到对应的家族信托的经典判例。
相比之下,中国《信托法》仅仅在第六条、第十一条、第十二条原则性地提到了这一问题,虽然《合同法》下的债权人撤销权可以作为相应的补充,但中国法律体系下对于家族信托与委托人债权人关系的考虑仍然过于简单。
在这种规则本身比较抽象,缺乏指引性的情况下,“合规”并不容易。
晓初律师:正是因为规则比较抽象,境内家族信托实务中出现了两种截然不同的应对态度。一种态度是“绝不做法律没有明说的”,另一种是“法律没有明确禁止的都可以做”。这两种态度都值得商榷。
大军律师:我首先认为“合规”不应当是“绝不做法律没有明说的”,因为“不违规”本身不是我们设计产品的最终目的,而仅仅是产品能够成立的前提,在合规范围内最大化响应客户的诉求才应当是我们的终极追求。
那么,在规定不明确的情况下究竟应当如何创新呢?答案就是遵循家族信托的“价值性”。信托制度已经在世界上存在了数百年,其基本立法精神、价值判断和社会评价本身是明确的,甚至有大量的成熟实践经验供我们去参考。我相信只要以“价值性”为指引,就能够在规则尚不明确的时候,既做到客户满意,又能够有效规避合规风险。
另外,至少在家族信托领域,抱着“法律没有明确禁止的都可以做”同样不可取。家族信托业务早已不是一块新开发的试验田,而是有着自己的悠久历史和基本价值判断——这也意味着所有的创新都必须充分尊重家族信托的历史和基本价值判断,与之相悖的创新我不敢说绝对错误,但至少值得我们加倍慎重。
举例而言,“为实现信托财产与委托人的独立性,委托人不得享有任意能够将部分或全部信托财产分配给自己的权利,否则该部分或全部信托财产可以被委托人的债权人用于清偿委托人的债务,无论债务产生于信托成立之前还是之后”,这是一条在国际家族信托实践中通用的规律。(www.xing528.com)
但是,我参与调整过的多个境内家族信托却都出现了违反这一规律的安排:委托人可以任意决定受益人和信托分配。这种安排未来很可能会给客户带来损失。
逸凡律师:我对这个问题补充一个基本的法理判断:一项财产或者权益究竟是否可以被所有者的债权人追索,关键看它是否具有可期待的、确定性的经济利益附着其上。如果这种经济利益处在不确定状态,那么我们一般认为债权人不得主张该权利;但如果该权利是确定的,是可以立即实现的,那么它就有较大可能被债权人追索。
即便是从最朴素的社会价值判断出发,如果一个人可以决定自己何时领取一份财产,那么这份财产和自己的财产究竟有什么区别?再回顾中国的司法实践,既然部分法院已经能够判令投保人退保并以退保后取得的利益清偿债务,那他们凭什么不能要求以上家族信托中的委托人把信托财产全部或者部分分配给自己,然后用于清偿债务?这两者的逻辑显然是一致的。
大军律师:这个例子恰恰说明,如果我们在进行信托筹划或者信托产品设计时,能够对“合规性”“价值性”多一点理性思考,那么境内家族信托的发展一定会少走很多弯路。
关于“合规性”与“价值性”的关系,我还有一个观点供大家探讨——“合规是底线,价值是实线”。
海铭博士:只有合规才可以得到法律的保护,这一点不难理解。由于家族信托当事人及财产等要素的全球化趋势,今天谈到的实际上是全球的合规性。通过对合规性的把握,确定的是家族信托的最大“边界”。
同时,只有尊重和符合社会价值的事物才可能得到社会的长久认可与尊重。我们做的每一件事情都应当符合社会的普遍价值判断,而且这个价值判断在不同的时代是有所变化的,从长远来看,社会的普遍价值判断将决定法律的走向。换句话说,只有符合社会价值才可能实现真正的安全!
晓初律师:这就是说,合规性这一条线应当是“底线”,真正的家族信托边界并不应当画在这里,而要与这条边界保持适当的安全距离;价值性所确定的边界才是一条“实线”,这才是我们家族信托构建与运行过程中应当真正把握的边界。
“实线”与“底线”之间就是所谓的安全距离,如何把握可能决定于每一个家族的价值判断与现实选择。以合规性为底线,以价值性为边界,这才是确保家族信托法律结构安全的关键。
大军律师:从目前的实践经验来看,境内家族信托对于“合规性”的把握要么过于保守,要么十分激进;对于“价值性”的重视程度要么不够,要么缺乏真正的把握能力,这都在一定程度上影响了境内家族信托的产品质量和发展水平。当然,“合规性”“价值性”问题在海外家族信托筹划中也依然存在,只是表现形式和处理方法有所不同。
我相信,只要家族信托还存在,对“合规性”“价值性”的讨论就会永远存在。合规是规矩,价值是导向。合规是底线,价值是实线,这是我们在筹划过程中必须把握的重要规律。
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