所谓的“秩序形成效力”,并不是因为秩序被权威机关凭借暴力强行推广的结果,在社会成员不认可的情况下,权威决断本身无法形成稳固的秩序,如果以暴力手段强行将民众不认可的秩序进行推广,很可能会引发民众的反抗,甚至革命性的反抗。纵观西方各国近代的资产阶级革命,几乎都是因为国王强行对税收进行决断并试图以暴力维护该秩序,例如,英国资产阶级革命(1640年)的导火索是国王查理一世为满足战争军费需求而跳过议会直接征收吨税和磅税,法国大革命的直接动因是国王路易十六为开征新税而召开三级会议,最终使人民通过资产阶级革命创造了民主、法治的新秩序。为何国王凭借国家的暴力工具都无法推进其决断的秩序?原因无他,因为秩序的形成不在于暴力压迫,而在于社会的共识,只有建立在共识之下的秩序,才是人民认可的、愿意遵从和维护的秩序,少数利益集团的决断违背了人民的共识,必然招致人民的反抗,秩序也就无从形成了。因此,要建立我国社会主义法治,当务之急并非通过各种权威决断的形式出台各种纸面法(law in paper),而是要形成人民内心的法治认可秩序(recognition in people’s heart)。没有人民的认可,再多的权威决断也无法形成法治秩序。同理,要建立财政法治秩序,不能只靠权威机关的努力,而应当吸收人民的力量,将所有经济主体吸纳到秩序的建立过程中,实现多元共治。
此外,对社会主义市场经济的多元共治还体现在市场活动主体参与市场管理的活动中。市场是无穷的,市场调控主体的人力、物力、财力、精力是有限的,不可能对市场进行全方位、无死角的治理和调控,因此在一定情况下需要向市场借力,将市场活动主体吸纳到管理力量中来。这种向市场借力的方式在西方国家比较常见,美国次贷危机之后为了保护金融消费免受日渐猖獗的证券违法行为的伤害,专门在《多德-弗兰克法案》第748~922条建立了鼓励举报的制度,其中规定了对证券违法行为罚没款之一至三成作为刺激奖励金提供给举报者的“罚没款分成”制度,[48]从而最大限度的调动了经济活动主体的积极性,实现在金融消费者保护领域的多元共治。过去很长一段时间我们曾将这样的做法看作是“资本主义”的,是一种投机行为,可能会诱发道德风险。这其实是与我国特殊的法制文化和市场的管理理念落后、能力不足息息相关的。在我国传统的法律文化中,对人们行为的评价首先要评价主观动机,董仲舒在《春秋繁露》中就说“春秋之法”,“必本其事而原其志”,[49]按照这样的观点,如果市场主体在进行检举、控告时不是为了创造更好的市场秩序而是出于经济利益的刺激,那这样的做法就是不可取的,因此当前《消费者权益保护法》规定对于知假买假以牟利者不认定为消费者。其实,在多元共治理念下的今天,市场中的被管理者参与市场治理已非梦呓,完全囿于市场管理主体、市场活动主体的划分已经不再符合现代市场经济的理念,市场管理主体可能会参与到市场活动中来,市场活动主体也可以参与到市场管理中去。在今后的经济立法与经济决断中,可以结合我国的国情,在多元共治的经济法治中做有益的尝试和探索。
[1]参见刘佐:《中国税制改革改革三十年》,中国财政经济出版社2008年版,第35页。
[2]参见李帅:“经济法治中的权威决断:诠释、问题、检讨——以卡尔·施密特法学思维三种方法为视角”,载《经济法学评论》2015年第2期。
[3]参见张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1991年版,第4页。
[4]See Patrick Nerhot,“Interpretation in Legal Science”,in Law,Interpretation and Reality:Essays in Epistemology,Hermeneutics and Jurisprudence,p.194.
[5]舒国滢主编:《法理学导论》(第2版),北京大学出版社2012年版,第235页。
[6]参见[日]星野英一:《民法的另一种学习方法》,冷罗生等译,法律出版社2008年版,第75页。
[7]王利明:《法律解释学》,中国人民大学出版社2011年版,第11页。
[8]参见台湾大学法律系蔡宗珍副教授为施密特法学思维的三种模式所做之序,[德]卡尔·施密特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,中国法制出版社2012年版,第16页。
[9]《辞海》(中),上海辞书出版社1999年版,第3554页。
[10][英]韦农·波格丹诺:《布莱克维尔政治制度百科全书》,邓正来编译,中国政法大学出版社2011年版,第38页。
[11]参见夏登峻主编:《英汉法律词典》(第3版),法律出版社2009年版,第80页。
[12]See April Carter,Authority and Democracy,Routledge & Kegan Paul,1979,p.1.
[13][德]卡尔·施密特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,中国法制出版社2012年版,第68~69页。
[14][德]卡尔·施密特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,中国法制出版社2012年版,第68页。
[15]夏登峻主编:《英汉法律词典》(第3版),法律出版社2009年版,第79页。
[16][英]韦农·波格丹诺:《布莱克维尔政治制度百科全书》,邓正来编译,中国政法大学出版社2011年版,第37页。
[17][英]杰里米·边沁:《论一般的法律》,毛国权译,上海三联书店2013年版,第23~24页。
[18][英]杰里米·边沁:《论一般的法律》,毛国权译,上海三联书店2013年版,第24~26页。
[19]参见[英]杰里米·边沁:《论一般的法律》,毛国权译,上海三联书店2013年版,第29~30页。
[20]参见肖利辉:《当代中国政府与政治研究》,河南人民出版社2008年版,第111页。
[21]参见姜义华:“论五十年代党对国家领导方式的演变”,载《开放时代》1998年第2期。
[22]参见董辅礽:《中华人民共和国经济史》(上),经济科学出版社1999年版,第402页。
[23]参见《商君书·修权》。
[24]参见张志铭:“法解释原理(上)”,载《国家检察官学院学报》2007年第6期。(www.xing528.com)
[25]参见孔祥俊:《法律解释方法与判解研究》,人民法院出版社2004年版,第322页。
[26]参见胡震、韩秀桃:《行为主义法学》,法律出版社2008年版,第26页。
[27]参见史际春、邓峰:《经济法总论》(第2版),法律出版社2008年版,第64页。
[28][美]唐纳德·布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第2页。
[29]参见胡震、韩秀桃:《行为主义法学》,法律出版社2008年版,第37页。
[30]参见陈胜强:“政治决断掩盖了‘权利决断’——民院以来立宪的文化分析”,载《法学评论》2014年第4期。
[31][德]卡尔·施密特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,中国法制出版社2012年版,第113页。
[32]史际春、邓峰:《经济法总论》(第2版),法律出版社2008年版,第63页。
[33]Stephen Leslie,The English Utilitarian,Vol.2,Bristol Thoemmes 1991,pp.76~78.
[34]参见杨思斌:《功利主义法学》,法律出版社2006年版,第56页。
[35]See J Bentham,Of Law in General,London,the Athlone Press,1970,p.1.
[36]See Sebastian De Grazia,What Authority is not,the American Political Review.Vol.53,No.2.(Jun.1959),pp.322~326.
[37]参见杨清望:《法律权威:来源于构建》,知识产权出版社2010年版,第22页。
[38][德]卡尔·施密特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,中国法制出版社2012年版,第79页。
[39]参见陈涛:《主权者:从主人到代表者——霍布斯的主权理论的发展》,载《北大法律评论》2013年第2辑,北京大学出版社2013年版,第308页。
[40]Hobbes,On the Citizen,Richard Tuck and Michael Silverthorne(eds.),Cambridge University Press,1998,p.143.
[41]张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第163页。
[42]Samuel Thompson,The Authority of Law,Ethics,Vol.75,No.1(Oct.,1964),p.16.
[43]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,人民出版社2014年版,第6页。
[44]参见高桂林、李帅:“责权利效相统一是经济法的总原则——论刘文华教授为代表的人大经济法学派对经济法基本原则的理论贡献”,载《广西社会科学》2013年第4期。
[45]梁启超认为“坐此为能力所限,而稗贩、破碎、笼统、肤浅、错误诸弊,皆不能免。固运动垂二十年,卒不能得一健实之基础,旋起旋落,为社会所轻”。梁启超:《清代学术概略》,东方出版社1996年版,第89页。
[46]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,人民出版社2014年版,第7页。
[47]习近平:“关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明”,载《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,人民出版社2014年版,第6页。
[48]See Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act;Final Rules for Implementing the Whistleblower Provisions of Section 23 of the Commodity Exchange Act(17 CFR Part165).
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