财税法基础理论新探索：经济法的龙头法

经济法是内容庞杂的法，包括竞争法、财政法、金融法、社会保障法等许多方面，因此，要完成经济法法典的编纂是相当困难的，到目前为止世界上仅有一部经济法法典，即《捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法典》。需要指出的是，在如此内容繁杂的经济法律部门中，各种法律的地位是不同的，有的非常重要，是一国建立经济法最需要解决的问题；有些法律相对来说不是那么重要，只是国家经济调整中的配套规定。到底哪些法律才是经济法中的支柱，实际上就是说经济法到底侧重解决什么问题。中国经济法和资本主义经济法中的“龙头法”是不同的，说明二者要解决问题的侧重点是不同的。

（一）经济法中的“龙头法”之争

对于经济法中什么样的法才是“龙头法”，不同的学者有着不同的解读。

有学者认为，反垄断法是经济法的龙头法，无论在资本主义国家还是社会主义国家都是如此。合同自由、私人所有权和竞争自由作为市场经济制度的三大支柱以及这种制度下市场主体享有的权利，它们相互间不是独立的，每一种权利也不是绝对的。人们通常感兴趣的问题只是，为了建立和维护一个合理的经济制度，应当有什么样的合同自由、私人所有权和竞争自由制度。这些问题说明，竞争法所保护的自由竞争不仅是国家配置资源的手段，从而可被视为外在的东西；而且也是市场经济的内涵、本质、基本原则或者基本属性。[13]合同自由和私人所有权是由民商法保护的，而维护竞争自由的重担就自然落到了经济法的肩上，作为维护竞争自由的反垄断法也就当仁不让地成了经济法中的龙头。因为“反垄断法的地位是由市场经济的本质决定的。在市场经济条件下，经营者必须要把他们的产品或者服务带到市场上，接受消费者的检验和评判，这个过程就是市场竞争的过程。因此，我们可以说，市场经济是竞争的经济，市场经济是建立在竞争的基础上。因为市场竞争是市场经济一种本能的和内在的需求，反垄断法在市场经济国家有着极其重要的地位。”在美国，它被称为“自由企业的大宪章”；在德国，它被称为“经济宪法”；在日本，它被称为“经济法的核心”。王晓晔教授指出：“反垄断法在我国法律体系中的地位取决于我国的经济体制。在计划经济条件下，制定和颁布反垄断法是不可想象的事情。在社会主义市场经济体制下，因为市场机制和竞争机制在配置资源中起着基础性的作用，是发展国民经济的根本手段，反垄断法在我国法律体系中也有着极其重要的地位，是我国的经济宪法，是经济法的核心。”[14]基于此种观点，如果我国要建立社会主义市场经济体系，就必须建立完善的竞争法律机制，并由反垄断法作为我国经济法的领导者。

但也有一些学者提出了不同的意见，例如史际春教授认为：“财政法对经济的调控和主导具有直接、全面及整体性，也最具刚性和力度，而且它是经济法与宪政的衔接，本身即具有宪政暨‘经济宪法’的性质。因此，无论中外，财政法都是经济法的‘龙头法’。”[15]现代国家的财政税收早已摆脱“朕的家政”，不再由统治者任意，主要仅为王室、官府和军队消费之需。民主、法治的财政，成为现代国家和经济的基石，即使是为了满足国家机器自身消费的收支，其租税费等征收都要公平并依循公共利益发挥对经济社会的调节作用，支出也要“有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等”[16]。在迈入了社会化市场经济的地方，国家依托财政承担经济职能，对经济、市场起着强有力的主导和调控作用，牵一发而动全身。

（二）“龙头法”的标准

经济法包含许多组成该法律部门的法，到底哪个分支才是经济法的支柱，到底哪种法律才是经济法中最重要的法，要解决这个问题，就必须先明白“支柱”“重要”的价值含义。经济法中具体的法到底是不是“支柱”、是不是“重要”，与主体有关，对于不同的主体而言最重要的经济法是不同的，对于研究竞争法的学者而言，竞争法就是最重要的经济法；对于研究外汇法律的学者而言，外汇管理法就是最重要的经济法。这是因为不同的经济法能满足不同的主体的需要，即存在价值。所谓价值，就是客体对主体的满足性。如果客体没有满足主体的特性，即是没有价值，该客体对主体而言就不重要。因此就不难理解为什么在外汇法学者眼中，竞争法不如外汇法重要，因为它对主体没有那么重的价值。也就是说，在不同主体眼中，有着不同的“最重要的经济法”，这样对理解经济法的支柱就会产生误导偏差。因此，必须有一个确定的主体，才能探究经济法的支柱法。

实际上，这个价值主体并不是任何具体的主体。因为“重要”“支柱”这些特性是相对于经济法来说的，是要找经济法的支柱，这其实就是告诉了我们隐含着的主体。马克思主义法学认为，法是统治阶级整体意志的体现，经济法作为法之一种，也当然是统治阶级的意志的细化。要问统治阶级意志中最重要、最支柱、最有价值的那种，其主体必然就是抽象的统治阶级。那种最能满足统治阶级意志的，对统治阶级而言最有价值的经济法律，就是最重要的经济法，就是经济法的支柱法。职是之故，所谓经济法的“龙头法”，并不是说这种法对于经济法而言最重要，而是意味着经济法中的某种法律对于统治阶级维护阶级统治而言具有比其他经济法律规范更加重要的作用。因此，要认定经济法的“龙头法”，要从一国的统治阶级角度，从维护阶级统治的方向出发，探寻经济法中的某一立法文件的重要性。

确定了主体，还要确定选择经济法支柱法的标准。如果没有一定的标准，那么一切的比较和认定就会变得没有章法，从而失去其应有的理论价值。确定经济法“龙头法”的标准，具体来说包括三个：其一，立法的时间先后。立法的时间顺序先后体现了该法律文件对于统治阶级而言的重要性和紧迫性。根据法的形成的理论，社会上总是先有需要立法规制的社会关系，从而形成一种对法律的需求，这种需求必须被统治阶级所感知、接受，才能通过立法程序形成规范性法律文件，完成法律形成的从无到有的过程。由此可知法的形成过程与统治阶级有着重要的关系，只有那些统治阶级认为重要的法律，才会被统治阶级接受并优先立法，从而在最短的时间内形成规范性法律文件。古代，“王者之政莫急于盗贼”，因此刑事法律规范最先确立；公民之间的相互关系必须有法律调整，因此，民事法律出现的也较早。同理，经济法中，出现较早的法律往往对统治者有着更重要的价值。其二，该法律在日常生活中的作用。有些法律只调整细小的、琐碎的社会关系，这些社会关系即使没有法律调整也会有其他相应的社会规范调整，例如道德、行业规范等，那这样的法律就不能算是最重要的。有些法律的运行涉及整个国家经济的运行，其立法的目的影响这个国家的经济，那这样的法律就是重要的，对统治者有价值的。一般而言，重要的法律发挥作用的机制都是常态的，这里所说的法律发挥作用，是指法律直接适用，并不包括法律的教育作用和警示作用，因为所有的法律都有教育作用和警示作用，而这种教育、警示都是持续存在的，都是常态的，但是起到教育、警示作用的法不一定经常在社会生活中得到实施。与之形成对比的是，在经济调整中起次要作用的法，往往只作为应急文件来使用。其三，该法律在被学界、民众的接受程度。无论什么法律，都是统治阶级的意志体现，但并不是所有的体现为法律统治阶级意志都能被学界、民众所接受，获得广泛的群众认可基础。例如，大陆法系中，古罗马的民法、《拿破仑民法典》就被学界、民众广泛接受，成了欧洲资本主义最重要的代表法律，因此大陆法系又被称为“民法法系”。同样的，经济法中的某类立法文件一旦也拥有超过其他经济法的民众基础和认可度，那么这种经济法更可能成为“龙头法”。

（三）反垄断法资本主义经济法的“龙头法”

反垄断法在发达资本主义国家被赋予重要地位。它在美国被称为“经济的基石”[17]“经济自由的宪法”“自由企业的大宪章”，在德国也认为其地位是“宪法的”[18]，在日本则认为反垄断法暨竞争法在经济法中占有核心和基本的地位，是经济法的“原则法”[19]。这些表述的方式不同，其目的只有一个，就是为了突出反垄断法在经济法中的独特地位。但是单从表述方式而言，我们并不同意“经济自由的宪法”“自由企业的大宪章”这样的带有“宪法”字样的比喻性描述。“经济宪法”一说最早起源于美国，美国最高法院在1972年的一项判决中指出：“反托拉斯法是自由企业的大宪章，它们对维护经济自由和我们的企业制度的重要性，就像权利法案对于保护我们的基本权利的重要性那样”，还称《谢尔曼法》为“经济自由的宪法”。[20]之所以有人将反垄断法比作经济法中的“宪法”，是因为宪法是一国的根本大法，在一国的法律体系中占有至关重要的位置，因此学者将宪法在一国法律体系中的地位，引申到了反垄断法在经济法中的地位。但是比喻作为一种修辞方式，是用另一个事物来形容目标事物，即使两个事物之间再有相似性，也是两个不同的事物，在正规的学术论述中，这种比喻容易引起歧义。

首先，宪法在一国法的体系中具有最高的法律效力，而反垄断法在经济法中并没有更高的效力位阶。当今世界的宪法可以分为刚性宪法和柔性宪法，其中刚性宪法是宪法的主流。在刚性宪法国家，宪法的效力高于普通法律，普通法律的规定不得同宪法相抵触，否则无效。“宪法的最高法律效力不仅仅体现在其法律效力的高位性上，还体现在其法律效力的直接性上。普通法律较宪法更为具体、明确，因此在适用次序上，普通法律先于宪法本身，宪法对于普通法律所适用的事项，是作为终极的评判标准而存在的，即当相对人认为普通法律违反宪法时，可能会导致有权机关的违宪审查，使违宪的法律最终归于无效。”[21]我国现行《宪法》第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”日本1946年《宪法》明确规定：“本宪法为国家最高法规，凡与本宪法条款相违反的法律、法令、诏敕以及有关国务的其他行为的全部或一部，一律无效。”而反垄断法只是经济法中的一部组成法，是经济法中的一部分，其效力与反不正当竞争法、消费者权益保护法、预算法、税法等法律相比，没有什么突出之处，更没有“与反垄断法相违背的经济法一律无效”的说法，在经济法中也不存在这样一部效力超脱的法，所以从法的效力角度来讲，经济法中不存在“经济宪法”一说。(www.xing528.com)

其次，宪法的制定和修改程序不同于普通法律，而反垄断法的制定修改程序与其他经济法没有什么不同。宪法的制定机关不同于其他法律的制定机关，美国为了起草1787年《宪法》召集了“制宪会议”，法国为了制定1791年宪法成立了“制宪议会”，我国为了制定1954年《宪法》专门成立了“《宪法》起草委员会”；其修改该机关也很特殊，根据我国宪法规定，有权修改宪法的主体只能是我国全国人民代表大会。另一方面，宪法的通过和修改该程序不同于其他法律。法国1958年《宪法》规定，宪法修正案要由共和国总统基于内阁总理的建议，或由议会议员提出，经国会两院以相同的比例表决通过，再由公民复决通过。我国《宪法》第64条第1款规定：“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”而反垄断法的制定和修改程序与其他经济法没有什么不同。所以从制定和修改程序上来看，经济法中也没有“经济宪法”这种法的存在。

反垄断法之所以被冠之以“经济宪法”的名号，是由资本主义经济法产生的特殊历史背景和使命决定的。

美国是现代反垄断法的发源地，美国《经济学百科全书》宣称“反托拉斯是美国的特产”[22]。1865年，美国南北战争结束后，铁路事业和金融行业迅猛发展，摩根、哈里曼等大财团控制了大部分铁路和金融系统。他们利用铁路运输的垄断地位对农场主进行敲诈勒索，从而激起了19世纪60 至70年代的“农会运动”。1879年，洛克菲勒美孚石油公司成为美国的第一个托拉斯组织。在随后很短的时间内，制糖、烟草、煤矿、铝业、钢铁、屠宰等工业部门都先后成立了一批托拉斯组织。1882年美孚石油公司所创设的托拉斯制度（the trust device），就是用于聚集与其有竞争关系的公司的股份。这些公司可以通过有效地控制其他竞争性公司的支配权而作为一个整体进行运作。[23]“各种托拉斯组织为攫取超额垄断利润，凭借其雄厚的经济实力，控制原料来源，划分销售市场，限定产品价格，不断挤垮或兼并中小企业，严重损害了中小企业及广大消费者的利益，引发了严重的社会矛盾，并且与美国自由贸易、公平竞争等观念形成冲突，甚至威胁到美国市场经济的基本结构，从而引起了社会各界的强烈不满。最后，终于爆发了一场抵制托拉斯的大规模群众运动。人们普遍认为，如果再不控制私人的经济势力，美国宪法中对个人自由的保证就会成为一纸空文。”[24]1888年，在美国总统选举中，民主党和共和党的政纲均提出通过联邦立法控制托拉斯。1890年，国会通过了来自俄亥俄州的共和党参议员约翰·谢尔曼（John Sherman）提交的反托拉斯法案——《保护贸易和商业免受非法限制与垄断法令》，这就是著名的《谢尔曼法》。

早在17世纪初，英国判例法就开始担负起了反对垄断和保障竞争的任务，通过“约翰案”（John Case）等判例，形成了普通法中“限制贸易应受谴责”的法律原则，英国也因此成为欧洲乃至世界上最早通过法律手段直接保护竞争的国家。[25]在第一次世界大战之后，英国开始对一些衰落的工业部门采取干预措施，甚至推动其走上垄断和联合的道路。1921年，英国政府通过法律将在战前就已走向垄断化的铁路业进一步合并为四个垄断组织。这四个垄断组织控制了英国整个铁路运输的95%。在国家的干预下，采煤业、纺织业也都先后形成了垄断的局面。“第二次世界大战是英国历史上的分水岭。”[26]从那以后英国出现了大规模的工业集中现象，“全国50家最大的垄断组织，牢牢操控着英国的政治和经济命脉”[27]。这种现象已经严重影响了英国的市场经济，并有可能危及英国的经济发展前途，加上以经验为基础的判例法显然对付不了现代纷繁复杂的经济生活中的垄断与反竞争情形，在当时现代竞争法的理论业已形成的基础上，1948年，英国第一部成文竞争法《垄断与限制行为（调查与控制）法》终于诞生，并成立了垄断委员会（Monopolies Commission）。[28]

从历史上看，反垄断法在资本主义国家经济法的产生中占有至关重要的地位，在19世纪末20世纪初自由资本主义发展到市场失灵的历史阶段中，反垄断法成了挽救市场的救世主，从而重新支撑起了资本主义的经济和市场，使之重新回到了正常运行的轨道上来。在反垄断法产生之后，消费者权益保护法、宏观调控法等法律才陆续的在资本主义国家产生出来。例如，欧洲的历史上，国家与公民的税收关系被定义为二者之间的契约，缴税方有纳税的义务，也有享受国家保护的权利，要改变这种纳税契约，就要通过议会重新谈判达成新的社会契约。反垄断法在资本主义国家经济法中，无论是从对市场经济的维护作用，还是从人们的观念中，都有着其他经济法无可比拟的地位。虽然“经济宪法”的比喻有些失当，但是将反垄断法认定为资本主义国家经济法的“龙头法”，应该是合适的。

（四）财政法是社会主义经济法的“龙头法”

我国过去实行的是计划经济，并没有西方国家那样长时间市场经济的发展历史，不存在自由竞争引发的垄断问题，因而反垄断法在经济法体系中并没有过于突出的地位。在计划经济体制下，“竞争”一词被带上了意识形态的色彩，被视为资本主义的洪水猛兽。[29]1978年，党的十一届三中全会吹响了我国经济体制改革的号角。这场改革不仅逐步解决了我国国有企业效率普遍低下的问题，而且也解放了人们的思想，改变了传统的反竞争观念。国务院1980年发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》（已失效）提出：“在经济生活中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割，任何地区和部门都不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、本部门销售。”特别是1993年修订后的《宪法》第15条明确指出：“国家实行社会主义市场经济。”这即是说，我国要告别以行政手段管理经济的计划经济体制，代之建立以市场配置资源的经济制度。这种情况下，我国就有必要建立一个公平和自由竞争的市场秩序。而在我们社会主义中，财政法才是经济法的“龙头法”，这主要是由于以下原因造成的：

第一，财政法为国家进行经济调控提供财政基础，是国家实现其经济职能和政治职能的经济支柱，为宪法的实施提供财力支持。财政乃邦国之本、国之大计，因而在历史上也被称为“国计”；同时，现代的财政不仅关乎国计，而且也直接关系到民生。财政在其长期的历史进程中，始终是国家经济的一个重要组成部分，这说明财政对于国家来说一向是非常重要的，其根本原因在于国家职能的实现离不开财政，即“无财则无政”。从历史上看，正是为了满足公共欲望，实现公共需要，国家才需要做三个方面的工作：其一，取得资财，从而形成财政收入；其二，使用资财，从而形成财政支出；其三，管理资财，从而形成财政管理。而上述三个方面所构成的连续的、有秩序的活动的整体，即为财政。[30]国家之手干预市场时，必须要由一定的财力支持才能进行宏观调控，维持调控主体的正常政治运行，这一切都是由财政法作为基础的。我国《宪法》第20条规定：“国家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识，奖励科学研究成果和技术发明创造。”第21条规定：“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康。国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质。”第22条规定：“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”2004年，我国第十届全国人大第二次会议通过的宪法修正案，增加了社会保障制度，“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。国家发展科技事业、医疗卫生与体育事业、文化事业、社会保障制度等，都需要大量的资金投入，尤其是社会保障制度，由于投入大没有利润，很少有私人涉足，国家义不容辞的担负起了这一责任，而这一切的资金保障就是国家的财政。可以说，财政法保障了宪法的内容得以在现实生活中得到贯彻和落实。

第二，财政法相对于其他经济法，对经济的调控最具直接性和刚性。财政法和产业政策法一样，都对经济的发展方向和趋势起着引领作用，是经济发展列车的火车头。但是相比较而言，产业政策法不具有财政法那样的刚性和直接性。“产业政策是指国家或政府为了实现某种经济和社会目的，以全产业为直接对象，通过对全产业的保护、扶植、调整和完善，积极或消极参与某个产业或企业的生产、经营、交易活动，以及直接或间接干预商品、服务、金融等的市场形成和市场机制的政策的总称。”[31]一般而言，产业政策手段极少使用强制性的手段，很少用国家权力强制干预影响产业的资源配置和运行态势，这实际上是计划经济时代的做法。现代的产业政策法大多采用刺激性手段、诱导性手段和法律手段，即政府“利用财政、金融、税收、外汇等价值手段，通过对被干预对象利益关系的调控或输出利益信号来改变或影响被干预对象的经济行为，从而使其行为方式服从导向产业政策目标”，“通过发布有关经济信息、劝诫、诱导、宣传、教育、协商等办法，影响被干预对象的价值判断，从而使其行为有利于产业政策目标的实现”，“通过立法、执法、司法，来保证产业发展环境的优化，产业之间和产业内部关系的协调，保证产业政策得以完整地贯彻实施”。[32]无论是采用刺激性手段、诱导性手段，都应该以法律的形式加以明确化，这些法律化的刺激性手段和诱导性手段使得产业政策法的直接性和刚性不足。财政法则不然，财政法的核心是预算，经过议会或人民代表大会中的审议，预算一经通过就成了有实实在在财物支撑的刚性收支计划，而且预算的计划性与一国的规划和产业政策是一致的，是根据现实可能性对既定规划和产业政策的落实。预算的执行，就是财政对经济、社会直接作用，来不得半点马虎、松懈，否则人民就要通过体制内外的各种途径和机制对政府问责，其过程和绩效评价都容不得柔性和间接性。[33]

第三，财政法无论在计划经济时代，还是社会主义市场经济时代，都是我国调整经济的重要法律，而相对而言，反垄断法由于我国的国情，并没有像在资本主义国家那样显赫的地位。从时间上看，财政法基本上是伴随着社会主义经济法同时产生的。我国的《反垄断法》2008年才实施，很难想象对统治阶级最为重要的法律会出台如此之晚，反垄断法在我国出台如此之晚也从一个侧面反映了反垄断法在我国法律体系中的地位，即反垄断法并不是作为我国统治阶级的工人阶级眼中最为重要、最为急迫的法。财政法涉及社会主义国家整个国民经济的运行，尤其关乎社会财富在主体之间的分配和再分配是否公正，关系社会贫富差距，关乎社会的和谐，因此最为重要。社会主义的政治理念中就包括了解决贫富分化的问题，其目标是“消灭剥削、消除两极分化、最终达到共同富裕”，在这样的政治目标和社会目标的指导下，社会主义经济法也就自然更多的关注社会财富的分配、再分配问题，财政法也自然而然成了我国社会主义经济法的“龙头法”。[34]