私募影视基金股权转让实务操作指南

私募影视投资基金的基金管理人选择拟投资目标公司之后，通过法律、财务、业务等全面的尽职调查，基金投资决策委员会的投资决策，最终决定进行目标公司股权投资时，主要有股权转让、增资扩股以及股权转让与增资扩股并用等投资模式。股权转让是指原始股东方将部分股权转让给私募影视投资基金，目标公司的注册资本金不变；增资扩股是指增加目标公司的注册资本，注册资本金新增加的部分由私募影视投资基金认购或者由原始股东方与私募影视投资基金共同认购。

采用股权转让投资模式的，在协议关键条款商定之后，私募影视股权投资基金应与目标公司原始股东方签署《股权转让协议》，《股权转让协议》应包括但不限于以下内容：前言、释义、交易标的、各方陈述与保证、股权转让款及其支付条件与支付方式、目标公司的交割、公司治理、工商登记变更、各方的权利和义务、费用、反稀释条款、对赌条款、优先清算条款、竞业禁止条款、保密条款、违约责任、不可抗力、通知与送达、法律适用及争议解决以及其他条款。

股权转让中，股权出让方应充分披露，受让方应审慎尽职调查。私募影视股权投资基金的基金管理人在代表基金签署《股权转让协议》之前，已经进行了充分的尽职调查，对目标公司情况了然于胸。但是，落实在合同之中，编者建议仍应在“陈述与保证条款”中，由股权出让方对任何可能对基金造成不利影响的情形进行全面披露。披露内容包括但不限于：目标公司的股东结构；尚未履行完毕的各项合同；债务；所需承担的责任；所受处罚；诉讼（仲裁）情况；资产抵押、质押或留置情况；享有的特别权利与义务；第三方的财产权利；员工和劳动合同；财务情况及财务数据；等等。同时，在“违约责任条款”中应设计相应的违反“陈述与保证条款”的违约处理方式，以保障基金的合法权益以及基金财产的安全。

实践中，私募影视股权投资基金在进行股权收购的过程中需要特别注意的风险就是目标公司或然负债。或然负债是指在股权转让基准日之前发生的，导致目标公司在股权转让基准日之后承担的负债，而该等负债未在相关财务数据中体现，也未经交易各方确认，或者该等负债的实际发生额远高于在财务数据中列明的金额。由于或然负债的发生将导致目标公司资产的减损，且受让方在与出让方确定股权收购价格时并没有将其考虑进去，从而导致受让方遭受损失。私募影视股权投资基金的基金管理人可以在《股权转让合同》中，通过以下方式进行约定，防范或然负债风险：首先，约定或然负债的赔偿期限，出让方应当赔偿受让方在此期限内遭受的或然负债，该期限的长短应当综合或然负债可能发生的情况进行确定；其次，确定或然负债的赔偿方式，可以考虑目标公司遭受的或然负债额乘以股权转让比例作为计算基础；最后，存在多个出让方的情况下，由出让方之间互负连带赔偿责任，并由有偿还能力的第三方提供连带保证责任。

《股权转让协议》中的反稀释条款以及对赌条款也是股转双方关注的重点。

反稀释条款是私募影视股权投资基金为了在目标公司后续的融资过程中其股权比例不被稀释或者股权价值不被贬值而设定的条款。反稀释条款主要有两种：一种是为了防止股权比例被摊薄而设置的优先购买权，即在目标公司后续增发股票时，私募影视股权投资基金有权优先认购一定比例的增发股票，防止其股权比例降低；另一种则是防止股权价值贬损设置的价格调整权，包括完全棘轮条款和加权平均条款。完全棘轮条款要求在目标公司以低于私募影视股权投资基金收购价格进行融资时，私募影视股权投资基金有权将其收购价格调整成较低的新一轮的融资价格。加权平均条款以先前私募影视股权投资基金融资时约定的转换价格和后续融资发行价格的加权平均值作为调整依据。(www.xing528.com)

对赌条款是指投资方与融资方之间达成的对于未来某些不确定情况进行的一种约定，如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利，如果约定的条件不出现，融资方则行使另一种权利。根据对赌标的不同，可分为业绩对赌、上市对赌以及其他对赌；根据对赌主体不同，可分为与目标公司的对赌、与目标公司股东的对赌等；根据对赌的补偿形式不同，可分为现金对赌、股权对赌（包括股权回购或股权转让）以及其他对赌。实际操作中，若需另行签署对赌协议的，应该注意对赌协议的“对赌对象”的选择。以目标公司为对赌对象时，对赌条款被认定为无效的风险较大。2012年11月，最高人民法院对“海富投资案”作出判决。最高人民法院在该案判决中认可海富投资与目标公司股东之间对赌的法律效力，而海富投资与目标公司之间的对赌由于损害了目标公司以及公司债权人的利益而被判无效。我国虽然不是判例法国家，但最高人民法院的前述判决对以后各级法院在处理类似对赌协议案件时有一定的指导意义，也为对赌协议相关法律制度的设计和制定提供了参考与借鉴。

【注释】

[1]《影视行业基金研究报告》，http：//wenku.baidu.com/view/e6610d1 fff00bedsb9 f3 ldba.htm l。

[2]《一壹影视基金王一洋：辩证看待外行资金跟投电影》，载于21世纪经济报道，2016年1月15日。