销售大量非法进口药品的风险评估

按照《药品解释》第3条、第4条的规定，生产、销售假药，生产、销售金额20万元以上不满50万元的，应当认定为《刑法》第141条规定的“其他严重情节”；生产、销售金额50万元以上的，应当认定为《刑法》第141条规定的“其他特别严重情节”。《刑法》第141条规定，生产、销售假药的，对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。据此，如果行为人非法销售未经批准进口的国外、境外药品，销售金额在20万元以上的，法定刑最高可以判处死刑。虽然实践中没有因此被判处死刑的案件，但销售金额50万元以上动辄10年以上有期徒刑的最低法定刑标准，也足以引起公众对刑罚公平性的质疑。因为“无论谁一旦看到，对打死一只山鸡、杀死一个人或者伪造一份重要文件的行为同样适用死刑，将不再对这些罪行作任何区分；道德情感就这样遭到破坏”。[25]所以我们应当对非法经营未经批准进口的国外、境外药品的行为同其他销售假药行为在犯罪认定与刑罚适用上区别开来，而法益侵害性的犯罪本质则为我们作出这种带有平衡意味的解释提供了一种思路。

1.关于生产、销售假药罪的犯罪本质

按照我国刑法理论的通行观点，犯罪本质就是不法行为对法益的威胁或者侵害。没有对法益构成侵害或者对法益的侵害极其轻微的行为，就不应作为犯罪处理，同时不同的法益侵害性也表明了犯罪性质的差异。因此，法益不仅具有违法性评价机能，而且具有分类机能。就前者而言，法益概念是评价实质违法性的重要依据，是判断不法行为是否存在正当化或者值得科处刑罚的法益侵害性。就后者来说，法益是犯罪分类标准的重要内容，根据不法行为侵害的法益类型来确定犯罪的类别，[26]据此，我们既可以从某一具体犯罪在刑法分则中的所属章节判断其所侵害的法益，同时也可以根据法益侵害性程度对不法行为是否应当认定为犯罪进行规范化的实质判断。这就为我们客观评价销售未经批准进口的国外、境外药品行为的不法性提供了合理判断的视角。

关于生产、销售假药犯罪所侵害的法益，在刑法理论上主要有两种观点：（1）复杂客体说。有学者认为，生产、销售假药罪侵犯的是复杂客体，即国家对药品正常的监督、管理秩序和不特定多数人的身体健康、生命安全。[27]该观点没有对复杂客体中的主要客体和次要客体作出进一步的区分。全国人大常委会法制工作委员会在对《刑法修正案（八）》关于生产、销售假药罪的修订理由说明中也有相同主张。[28]也有观点主张，生产、销售假药罪旨在保护多重法益，法益有主次之分，公民生命健康为主要法益，秩序的维护为次要法益。[29]（2）简单客体说。有观点认为，生产、销售假药罪侵犯的客体是国家对药品的生产、销售管理秩序。[30]比较上述两种观点可以发现，国家对药品生产、销售的正常管理秩序是本罪所侵害的法益并无分歧，只是对公众身体健康、生命安全是否属于本罪所保护的法益有不同理解。对此，我们可以从刑法分则对生产、销售假药罪的具体规定进行分析。

如上所述，我国刑法是基于犯罪行为所侵害的法益不同而在分则中作出了类型化的区分。因此，从生产、销售假药罪在刑法分则中所处的位置就可以初步确定本罪所侵害的法益。刑法分则第四章破坏社会主义市场经济秩序罪侵害的法益是社会主义市场经济秩序。生产、销售假药犯罪作为破坏社会主义市场经济秩序罪的一类重要犯罪类型，社会主义市场经济秩序当然是该行为所侵犯的而为刑法所保护的法益。只是社会主义市场经济秩序的范畴较为广泛，因不同犯罪对象而有所差异，所以在生产、销售假药犯罪中，国家对药品生产、销售的正常管理秩序就成为本罪所直接侵害的法益类型。除此以外，是否还存在其他犯罪行为所必然侵害的法益呢？笔者认为，公众身体健康、生命安全也应当是生产、销售假药罪所侵害的法益，是其犯罪本质所在。从假药的危害性上来看，正如全国人大常委会法制工作委员会刑法室在对《刑法修正案（八）》关于生产、销售假药罪的修订理由中所提到的，之所以规定只要实施生产、销售假药的行为构成犯罪，是考虑到药品的主要功能是治疗疾病，维持人体健康，生产、销售假药的行为已经构成对人体健康的威胁。[31]可以说，将假药犯罪规定为抽象的危险犯，就是因为其特殊的商品性质在造假售假的情况下可能给公众安全带来的极大威胁和伤害。因此，从立法视角来看，正是基于生产、销售假药行为和公共安全之间的必然联系而对罪状和法定刑做相应的修订。事实上，从本章的保护内容来看，本章八节中，每节都存在一个微观的市场经济秩序，如第一节生产、销售伪劣商品罪侵害的是市场竞争秩序和消费者的合法权益。[32]这里的消费者合法权益自然包括了人身健康和生命安全。

基于上述分析，笔者认为，生产、销售假药罪的犯罪本质侵害了国家对药品生产、销售的正常管理秩序和公众的健康、安全。当然，在这两个法益之间，考虑到生产、销售假药罪的归属问题，前一法益应当是本罪的主要客体而后一法益则属于次要客体。当然，这不意味着公众健康和安全对于犯罪成立并不重要。作为犯罪行为所侵犯而为刑法所保护的法益，这两个法益都是生产、销售假药犯罪所不可缺少的内容。换言之，如果一种经营行为只是侵犯了国家对药品生产、销售的正常管理秩序，而没有危及公众的健康、安全，则不能按照本罪来处理。

2.非法经营未经批准进口的国外、境外药品案件的分类处理思路

按照当前的法律规定，非法经营的未经批准进口的国外、境外药品被认定为假药，并不能称之为一个错误的结论，即便在刑法层面上也是如此。因此，在对《药品管理法》或者《刑法》第141条第2款作出修订之前，意图通过将非法经营的未经批准进口的国外、境外药品解释为非假药甚至合格药品，难以找到法律上合规范性。但是，这并不意味着一旦将其认定为假药，就一律按照生产、销售假药罪定罪处罚。其原因就在于犯罪的认定必须考虑法益侵害性这一犯罪本质特征，有确实、充分的证据证明其没有构成对某一犯罪所保护的法益具有侵害性的话，就难以认定犯罪成立。销售未经批准进口的国外、境外药品的行为是否构成生产、销售假药罪也是如此。基于此，我们可以从三个层面对此类案件的定性进行类型化探讨。

第一，若有证据证明行为人所销售的未经批准进口的国外、境外药品属于国外、境外的合格药品，不会给公众安全构成实质性的威胁，就可以以该行为没有侵害生产、销售假药罪所必然侵犯的公众健康、安全这一法益为由，认定其不符合本罪的本质特征而否定构成本罪。这里需要注意的是，由于生产、销售假药犯罪是抽象危险犯，即作为类型化的犯罪构成要件本身已经表明了行为所具有的抽象危险，因此，办案机关只需要围绕犯罪构成要件进行取证、证明，就可以认定涉案行为构成犯罪。但是，如上文所述，虽然办案机关不需要提供专门证据去证明涉案药品的危险性，但是涉案药品是否具备这一法益侵害性却可以作为被告方辩护的理由。换言之，被告方可以通过足够的证据证明涉案药品不会或者没有给服用该药物的患者带来危险性。如果审判机关予以采信，就应当以涉案假药不具有危害公众健康、安全的风险而不按照本罪处理。

在实践中，由于这类案件往往涉及某一种特定药物的问题，因此，司法机关对具体药品毒害性的确定，会影响此类案件的中国命运，比如，在陆勇案件中，如果司法机关确认陆勇代购的药品不具有危险性或者具有良好的治疗效果，非法销售进口“格列卫”这一正规抗癌药品的案件在中国就会出现戏剧性的转折。所以即便办案机关不承担对某一案件中涉案药品具体危险性的证明责任，但是同类案件的处理结果无疑会对他们以后办理该类型药品案件产生重要影响。

第二，若有证据证明行为人所销售的未经批准进口的国外、境外药品属于国外、境外的合格药品，不具有危害公众安全的危险，从而不构成生产、销售假药罪，但是不意味着这种行为一定是无罪的。因为销售未经批准进口的国外、境外药品的行为，即便涉案药品属于国外、境外的合格产品，不会对公众人身健康和生命安全构成威胁，但是行为人非法进口、销售药品的行为在客观上扰乱了我国药品监管的正常秩序，具有处罚的必要性。当然，是否能够适用刑法的其他罪名追究刑事责任，必须坚持罪刑法定的基本原则。在笔者看来，由于涉案药品不存在质量问题，因此，不能适用生产、销售伪劣商品罪的罪名。这样一来，行为人是否具有经营药品的资质和经营数额就成为评价其行为法益侵害性的重要标准。倘若行为人不具有经营药品的资质，且非法经营药品数额在10万元以上，或者违法所得数额在5万元以上，应当按照非法经营罪定罪处罚。但是，若行为人具有经营药品的资质，或者非法经营药品数额在10万元以下，或者违法所得数额在5万元以下，则另当别论。

第三，若有证据证明行为人所销售的未经批准进口的国外、境外药品属于国外、境外的合格药品，不具有危害公众安全的危险，且经营者依法取得药品经营许可，则这种扰乱市场监管秩序（有经营资格）行为因不符合非法经营罪等犯罪行为的追诉标准而不能认定为犯罪。这和《药品解释》第11条的规定并不矛盾。因为该规定只是明确了“销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治”的情况下，可以按照“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”来处理，但是不能据此推断只要不是销售少量此类药品就一定按照生产、销售假药罪来处理。其实，《药品管理法》已经为我们追究此类行为的行政违法责任提供了充分依据。该法第17条规定，药品经营企业购进药品，必须建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的，不得购进。第34条药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品；但是，购进没有实施批准文号管理的中药材除外。那么，行为人销售未经批准进口的国外、境外药品，显然不是从我国法律规定的具有药品生产、经营资格的企业购进药品，有违上述规定之嫌疑。根据第79条的规定，药品的生产企业、经营企业或者医疗机构违反第34条的规定，从无《药品生产许可证》《药品经营许可证》的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额2倍以上5倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，吊销《药品生产许可证》《药品经营许可证》或者医疗机构执业许可证书。据此，药品监管部门可以依法对此类行为作出行政处罚决定。

基于上述分析，笔者认为，我们与其在现有规范体系下探讨销售未经批准进口的国外、境外药品被认定为假药之标准的合理性，不如在证据层面证明涉案药品是否会对公众安全构成实质性威胁。这才是寻求法律与伦理相互平衡的合理路径。在法律没有修改之前，以进口药没有人身危害性为由不予处罚，看似满足了人们的情感需要和司法的人文关怀，但实质上却是将法律规范性标准让位于公众的经验判断。这种处理思维，在个案中也许能满足所谓公平正义的要求，但在处理同类案件时不无风险，比如进口药的确可能会存在安全问题。一味地以外国允许上市就置同行评价于不顾，事实上也会让国外的一些“假药”流入国内。可以说，从社会公众的实际效果中寻求司法支撑，实质上会使法律陷入不确定性，这恰恰是罪刑法定原则所力求避免的法治风险。

[1]佚名：《斯伟江、徐昕：上海疫苗案声明》，访问网址：http：//www.defenselawyer.cn/Article/lawnews/201807/22930.html，访问时间：2018年8月10日。

[2]参见湖南省沅江市人民检察院不起诉决定书沅检公刑不诉[2015]1号。

[3]圣剑：《对陆勇不诉的决定是对法律与事实的尊重》，访问网址：http：//hunan.ifeng.com/news/rdgz/detail_2015_02/27/3590817_0.shtml，访问时间：2018年7月30日。

[4]范健：《商行为论纲》，载《南京大学法律评论》2004年第2期。

[5]参见杨海涛：《医院老板“以药抵债”，牵出家族式制售假药案》，载《新法制报》2013年9月13日。

[6]叶林：《商行为的性质》，载《清华法学》2008年第4期。

[7]孙万怀：《生产、销售假药行为刑事违法性之评估》，载《法学家》2017年第2期。

[8]杜小丽：《抽象危险犯形态法定犯的出罪机制》，载《政治与法律》2016年第12期。

[9]时方：《生产、销售假药罪法益侵害的规范解释》，载《政治与法律》2015年第5期。

[10]张学永：《生产、销售假药罪的〈刑法〉教义学检讨》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2018年第3期。(www.xing528.com)

[11]“EMA　拒绝辉瑞旗下　RA　新药　Xeljanz　的上市申请”，参见http：//rheum.dxy.cn/article/52037，访问时间2018年7月26日。据悉，在此后几年中，欧盟和中国相继批准了该药品上市。参见“辉瑞口服JAK抑制剂Xeljanz获欧盟CHMP支持批准”，访问网址：http：//med.sina.com/article_detail_103_1_19603.html，访问时间：2018年7月26日。

[12]劳东燕：《价值判断与刑法解释：对陆勇案的刑法困境与出路的思考》，载《清华法律评论》2016年第1辑。

[13]卞耀武：《中华人民共和国药品管理法释义》访问网址：中国人大网http：//www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/xingzheng/2002-07/15/content_297575.htm，访问时间：2018年7月26日。

[14]张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，载《中国法学》2017年第4期。

[15]杜小丽：《抽象危险犯形态法定犯的出罪机制》，载《政治与法律》2016年第12期。

[16]孙万怀：《生产、销售假药行为刑事违法性之评估》，载《法学家》2017年第2期。

[17]劳东燕：《价值判断与刑法解释：对陆勇案的刑法困境与出路的思考》，载《清华法律评论》2016年第1辑。

[18]肖怡、龚力：《对生产、销售假药罪的探讨与解析》，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2016年第2期。

[19]马春晓：《使用他人许可证经营烟草的法教义学分析——以集体法益的分析为进路》，载《政治与法律》2016年第9期。

[20]杜小丽：《抽象危险犯形态法定犯的出罪机制》，载《政治与法律》2016年第12期。

[21]张明楷：《危险驾驶罪的基本问题》，载《政法论坛》2012年第6期。

[22]劳东燕：《价值判断与刑法解释：对陆勇案的刑法困境与出路的思考》，载《清华法律评论》2016年第1辑。

[23]广州南沙区人民法院刑事判决书（2014）穗南法刑初字第48号。

[24]厦门市思明区人民法院刑事判决书（2015）思刑初字第272号。

[25][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005版，第79页。

[26]参见张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第73-76页。

[27]张军主编：《刑法（分则）及配套规定新释新解（上）》，人民法院出版社2013年版，第261页。

[28]参见全国人大常委会法制工作委员刑法室编：《中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第75页。

[29]时方：《生产、销售假药罪法益侵害的规范解释》，载《政治与法律》2015年第5期。

[30]参见王作富主编：《刑法分则实务研究（上）》，中国方正出版社2013年版，第196页。

[31]参见全国人大常委会法制工作委员刑法室编：《中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第77页。

[32]参见周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第174页。