销售非法进口药品：评价及食品药品安全犯罪案例研究

《刑法》第13条规定，一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。可以说，对于任何不法行为，只要情节显著轻微危害不大的，都不认为是犯罪。这一条款自然适用于《刑法》第141条生产、销售假药罪。但是，为了更加突出这一条的实践价值，《药品解释》第11条第2款明确规定，销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，从而使公安司法机关在能够认定销售者销售未经批准进口的国外、境外药品是“少量”的，且没有给人体健康造成严重危害后果的情况下，对销售行为不按犯罪处理。但是，从非法进口药案件所引发的实践争议来看，由于《药品解释》没有进一步明确“少量”的具体认定标准，因此，实践中公安司法机关难以规范适用上述条款。尤其是面对危害药品安全犯罪案件的高度敏感性，司法机关通常选择定罪免刑或者判处较轻的刑罚，致使假药犯罪入罪数量标准十分混乱。

案例一：汪某销售假药案[23]

被告人汪某在未取得《进口药品注册证》或《医药产品注册证》的情况下，于2013年4月至5月间，将“保婴丹”等11个品规（共15盒）的进口药品在广州市南沙区其经营的母婴用品店中进行销售。2013年5月15日，广州市南沙区食品药品监督管理局将该商店查获，并缴获上述药品。经鉴定，上述药品均应按假药论处。2013年5月24日，被告人汪某向公安机关投案并如实供述其犯罪事实。本院认为，被告人汪某无视国家法律，在未取得进口药品注册证或医药产品注册证的情况下，销售进口药品，按销售假药论处，其行为已触犯刑律，构成销售假药罪。

案例二：黄某销售假药案[24]

被告人黄某违反国家药品监督管理法律法规，在未取得药品生产批准文号及《进口药品注册证》《药品经营许可证》等相关批准材料的情况下，于2013年5月至7月间，在网络上通过其经营的“便宜巴巴”网店向他人销售药品“MOCOSOLVAN”（中文：沐舒坦）牌止咳糖浆。其中向李某出售该药品金额为人民币85.9元，向石某出售该药品金额为人民币178元。本院认为，被告人黄某违反国家药品管理法律法规，销售未取得国家食品药品监督管理局相关批准文号或进口药品注册证书的假药，其行为已构成销售假药罪。(www.xing528.com)

案例一中行为人构成销售假药罪是因为其销售了15盒未经批准进口的境外合格药品，而在案例二中，行为人构成销售假药罪是因为其销售260多元未经批准进口的国外合格药品。这两个案件中不仅行为人的销售金额不多，而且销售数量也不大，可以说应当符合《药品解释》规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情形。然而，遗憾的是，这些案件最终都被认定为犯罪行为。其实，从笔者调研的情况来看，很多案件中销售者销售的未经批准的进口的国外、境外药品的数量、金额都不大，远远达不到生产、销售伪劣产品构成犯罪的货值金额或销售金额。因此，探讨销售少量非法进口药的规范适用问题，具有重要的现实意义。

首先，关于“少量”的确定标准。一般情况下，未经批准进口的合格的国外、境外药品，通常不会造成他人伤害后果或者延误诊治，因此，能否适用《药品解释》规定的出罪条款，就需要判断涉案药品的数量是否符合“少量”的标准。这恰恰是当前的困境所在。在调研中发现，公安司法机关之所以认为在个案中难以判断，与药品数量的计量单位有关，即是从个体数量（如箱、盒、片、板等）为判断依据，还是以销售金额、货值金额、盈利所得为标准，似乎都具有随意性，不符合司法裁判标准的严谨性，由此只能在能否认定“少量”假药存在模糊认识的情况下选择从宽处罚。对此，笔者认为，对于“少量”标准的确认，应当考虑刑法条文之间的协调性，从不同条款之间的关系来确定。具体而言，可以从两个方面考虑：一是少量标准应当以销售金额、货值金额为准。个体数量虽然也能表明涉案药品的数量，但是药品的计量单位因不同药物种类而有差异，以箱、盒、片等为单位，会导致“少量”标准的随意性，有违确定这一标准的初衷。相反，销售金额、货值金额具有高度的明确性、准确性，与行为本身破坏社会主义市场经济秩序的本质相吻合，以其为标准更为合理。同时，从生产、销售伪劣商品罪这一章的各个罪名来看，在数量层面评价销售行为的法益侵害性通常是以销售金额、货值金额为依据，故而将假药的“少量”标准确定为销售金额、货值金额，可以和其他条文之间保持一致。二是“少量”的标准可以参考非法经营罪中非法经营药品行为的入罪标准。将非法经营罪作为参考依据，是因为按照《药品解释》第7条的规定，违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照《刑法》第225条的规定以非法经营罪定罪处罚。非法经营数额在10万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应当认定为《刑法》第225条规定的“情节严重”。由于本条解释的适用对象包括了非法经营合格药品的行为，从涉案物品的质量来看，未经批准进口的国外、境外合格药品和国内合格药品在质量上都不会危及公众人身健康和生命安全，因此，将两者入罪标准统一起来具有合理性。这样一来，既然非法经营合格药品数额在10万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的属于“情节严重”，那么，对于经营数额在10万元以下或者违法所得数额在5万元就不属于“情节严重”，不构成非法经营罪。相应的，经营未经批准进口的国外、境外合格药品，低于这一标准的也可以不按犯罪处理，进而在法益侵害性评价方面确定为“少量”就具有了逻辑自洽性。

当然，这里需要说明两点：一是司法机关在适用上述标准时，应当查明涉案进口药属于国外市场上合格的真药；若有证据表明行为人销售的非法进口药只是贴上了外国的标签，或者是其他形式的伪劣进口药，则不能适用《药品解释》第11条第2款。二是这里只是从药品的数量来评价经营“少量”合格进口药的出罪标准问题，不涉及行为人是否获得了经营药品的资格。换言之，司法机关认定非法经营药品行为构成非法经营罪的前提之一是行为人未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，所以影响犯罪成立的因素除了犯罪数额还有经营资格。对于药品经营资格对经营未经批准进口的国外、境外药品，笔者将在下文做进一步探讨。

其次，关于销售“少量”药品的认定主体。涉案药品的数量是否属于“少量”，进而决定其情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪，涉及认定主体问题。在实践中，这一主体身份直接关系行政执法与刑事司法之间的衔接问题。因为若药品监管部门可以确定行为人销售了“少量”假药，进而不认定为犯罪，就可以不向公安机关移送该案。对此，如果我们在司法解释或者其他规范性文件中明文规定“少量”药品的统一标准，药品监管部门和公安司法机关都可以成为销售“少量”药品的认定主体。但当前我们没有对“少量”作出统一规定，是否属于这种情形只能由办案单位自由裁量，所以就产生了认定主体问题，即谁有权确定查获的涉案药品属于少量，进而作出不认为是犯罪的决定。笔者认为，在没有规范性文件对“少量”药品的认定标准作出明确规定的情况下，这一问题的认定主体只能是公安机关、检察机关和审判机关，不包括药品监管部门。根据《刑事诉讼法》第15条的规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（2）犯罪已过追诉时效期限的；（3）经特赦令免除刑罚的；（4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（6）其他法律规定免予追究刑事责任的。《刑事诉讼法》第2条规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。因此，《刑事诉讼法》第15条规定对“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”情形，作出不追究刑事责任、撤销案件、不起诉、终止审理或者宣告无罪的决定，只能由公安机关、检察机关和审判机关决定，药品监管部门无权以“情节显著轻微、危害不大”为由认定涉案行为不构成犯罪。换言之，只要我们没有在规范层面对“少量”作出明确限定，不管行为人销售药品的金额是多少，只要药品监管部门认定涉案药品属于假药，就应当将案件移送公安机关，不能以不构成犯罪为由拒绝移送。