涉案进口药的刑法认定问题及法益侵害性讨论

从上述观点来看，涉案进口药是否可以认定为刑法中的假药，涉案行为是否属于销售行为以及是否具有法益侵害性的判断问题。对于何为销售行为，前文已做分析，在本部分中主要围绕《刑法》中的假药的认定标准与法益侵害性的相关问题进行探讨。

1.依据现行法律，《刑法》与《药品管理法》中的假药应当具有一致性

对于《刑法》中的假药是否应当直接采用《药品管理法》中的假药认定标准，理论上有较大的分歧。

（1）不同标准说。有学者认为，药品管理秩序必须和公众健康保护具有一致性，一旦发生冲突，药品管理秩序应让位于公众健康这一更重要的法益。据此，“药品管理秩序是值得刑法保护的法益，但是，保护药品管理秩序这一公法益，是为了保护公众的健康。如果对药品管理秩序的保护不利于保护公众的健康，这种法益就不值得刑法保护。未经批准进口的合格药品，必须排除在《刑法》第141条的假药之外。换言之，在陆勇案及类似案件中，行为人出售的药品虽然没有取得进口批准，但事实上，其针对特定人出售特定合格药品的行为，不可能危害国民的个人法益。因此，对这种行为不应以销售假药罪论处。”[14]也正是基于对法益侵害性的实质判断，有观点明确表示，“我们应反对直接将行政标准不加审查地作为刑事司法认定的依据，法院具有最终的司法裁决权，对行政标准必须加以审查后采用。行政标准相对来说形式简单”。[15]而对于如何审查判断刑法层面的假药，有学者提出，“对于假药的判断应当坚持危险客观性的观点。所谓假药必须首先是一种医学标准的判断，要必须先在成份、效用的方面确定有害于身体健康或无助于人体健康。同时，这种医学标准的判断可以做适当的延伸，如药品无助于人体健康进而可能延误病情的情形”。[16]

（2）相同标准说。该观点认为，在《刑法》第141条第2款有明文规定的情况下，对刑法上与行政法上的“假药”作不同解释明显于法不合。相应的，陆勇案中的印度仿制药，只要属于《药品管理法》上的“假药”，它同样也构成《刑法》上的“假药”。[17]

客观而言，由于《药品管理法》对假药类型的规定是基于维护药品市场监管秩序的需要而作出的，这与《刑法》第141条以抽象危险犯立法形式所蕴含的“假药”危险性的考量是不同的，客观而言，《刑法》中的假药和《药品管理法》中的假药应当按照不同的标准来认定。然而，这种“应然”的逻辑分析不等于实践中可以确立二元的假药评价体系，根本原因在于《刑法》第141条第2款对《刑法》第141条第1款中的假药作出了明确的限定，即“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。该条以概念解释的方式明确了《刑法》中假药的内涵和外延，从而也排除了《刑法》中的假药可以不同于《药品管理法》中的假药的可能性。也正是这一点，笔者认为“相同标准说”的主张是妥当的，对刑法上与行政法上的“假药”作不同解释有违反罪刑法定原则的嫌疑。按照“不同标准说”的主张，对于假药应当坚持实质性的认定标准，以是否侵害公众健康为依据，从而将那些行政监管层面被认定为假药但是不具有客观侵害性药品在刑法上被排除在假药范围内，如何处理这一实质评价与《刑法》第141条第2款的形式评价之间的关系呢？这似乎又回到了实质判断与形式判断这一刑法中的老话题。然而，在假药犯罪中，实质判断与形式判断在“假药”的认定标准不应该成为一个问题。如果说一直以来公众担忧实质判断极易产生反法治的效果而需要设定明确界限的话，在假药问题上，《刑法》第141条第2款就是在为假药认定标准的实质化设定了一条不可逾越的底线——以《药品管理法》的认定为标准。因此，关于《刑法》中假药认定标准的讨论仅具有刑事立法上的意义而不具有实践意义。在现行规范保持稳定的前提下，主张建立假药的二元评价体系本身就是伪命题。其实，退一步讲，实质判断者所主张的通过“成份、效用的方面确定有害于身体健康或无助于人体健康”来认定假药，实践中不具有普遍的操作性。因为一种药品是否具有毒害性、是否具有临床效果，需要经过长达数年的临床试验，而在没有经过临床数据和风险评估的情况下通过几次实验室检测就确定成份、效用，进而以此作为判断涉案产品是否有害于身体健康或者无助于人体健康，不仅是不可行的而且是极其有害的。因此，所谓的实质判断，除了在经过临床检验的进口药问题上具有一定的可行性，在其他类型的假药判断上难有可行性、科学性。(www.xing528.com)

2.抽象危险存在与否应当成为出罪的主要依据

笔者认为，在假药犯罪中，与其在现有规范体系中探讨假药的认定标准是否应当区别对待，不如分析生产、销售假药犯罪中抽象危险的证明问题。“假药”固然是依据药品监管部门的行政认定而确认，但是是否构成犯罪却需要司法机关按照《刑法》的明文规定予以认定，而犯罪的社会危害性作为犯罪的本质特征自然也是成立犯罪不可或缺的要素，只是在不同的犯罪构成以及由此决定的犯罪形态中，公诉机关的证明责任以及辩护事由有所差异而已。

首先，非法进口药领域的假药案件并非不具有法益侵害性。有学者认为，“中国传统刑法当中对于生产、销售假药罪保护法益的认识是存在重大逻辑漏洞的。首先，按照洛克辛‘从宪法中引导法益’的思想来看，将本罪保障的法益定位为用药人身体健康的事实自然是能够在任何一国的宪法中找到根基的，但宪法的内容却是否包含国家的药品管理制度，则是存疑的。”[18]实则不然，宪法的确没有明确规定药品管理秩序稳定有序，但是却明确了社会主义市场经济秩序的法定地位和不容侵犯性，而药品管理秩序作为市场经济秩序的有机组成部分，自然也在宪法内容之中。因此，我们不能简单否认非法进口药品的犯罪不具有法益侵害性——只能说在对症情况下不会侵害患者人身健康，而不能否认其对药品监管秩序这一集体法益的侵害。事实上，集体法益在现代刑法的发展中获得了独立于个人法益的地位，由古典刑法向现代刑法的演变是不可阻挡的法治潮流。[19]集体法益的刑法保护不仅是现行刑法明确规定的法益内容，而且具有宪法上的正当性。对此，有观点认为，“未经许可而进口的真实有效药品，本身并无毒副作用，甚至对患者具有经济上和健康上双重的益处；这些行为本身确实违反了行政许可，却并没有侵害具体的个人法益，也并无此种侵害的危险。根据当前刑法规定，这些情形同样应当成立犯罪，然而这种结论的正当性却面临法益侵害具体化原则的拷问。”[20]这种表述言过其实。因为生产、销售假药犯罪侵犯的是市场经济秩序和公众健康安全双重法益，即便没有对后者构成实质威胁，但在对前者构成侵害的情况下，其法益侵害性是不容回避的。

其次，不法行为会对法益造成的严重威胁，是抽象危险犯成立不可或缺的条件。危险状态是否属于抽象危险犯成立的前提条件，在理论上不无争议。然而，从犯罪本质特征来看，抽象危险作为抽象危险犯中法益侵害性的表征，应当是抽象危险犯不可或缺的本质特征。这里需要注意犯罪构成特征和犯罪本质特征之间的关系。犯罪构成要件往往是对某一具体犯罪构成特征的形式表述，符合相关要件的行为通常就认定犯罪成立，但犯罪构成要件并不必然体现犯罪的本质特征。按照我国的刑法理论，犯罪具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性三个特征。因此，对于任何犯罪而言，都必须具有社会危害性这一本质特征，抽象危险犯也不例外。当然，犯罪构成仅仅是对不法行为特征的表述，符合犯罪构成的行为具有社会危害性，对于大多数犯罪而言都是成立的，我们不需要对抽象危险犯中不法行为的社会危害性即法益所造成的威胁进行具体判断，但如果可以通过证据证明不法行为不会对法益构成严重威胁，就说明其不符合犯罪的本质特征。

最后，不法行为对法益所造成的危险状态，是直接推定但允许反证。成立抽象危险犯需要确认存在抽象危险，并不意味着公诉机关在认定范围时必须完成抽象危险的证明。在具体案件中，行为是否存在抽象危险，并非完全不需要判断，只是不需要像具体危险犯那样判断，而是需要一般性的、类型性的判断。[21]这种类型化的判断就是只要完成犯罪构成要件的证明，就可以推定抽象危险的存在，即完成了控方的证明责任。而在销售假药犯罪中，假药是否具有侵害公众健康的实质危险，不是构成要件的要素。相应的，将销售假药罪中的抽象危险理解为是构成要件要素的观点，必然面临违背无罪推定原则的批评。[22]但是，抽象危险既然是基于行为类型的一般化风险而进行的推定，即不是有确实充分的证据可以证明存在“不需要证明”的抽象危险，自然允许被告方进行有效反证，即证明涉案产品不存在犯罪成立所具有的法益侵害性，从而主张无罪。因此，在非法进口药案件中，辩护人与其质疑现行刑法的公平、公正，不如去寻找证据证明涉案药品的安全性，否定抽象危险的存在。