销售行为认定：危害食品药品安全的典型案研究

何为销售，似乎是一个无须解释的问题，然而，实践中出现的货物抵债、代购药品等案件，无不引起执法人员对销售行为认定的探讨，陆勇案中检察机关对销售行为的阐释也成为审视这一问题的范例。因此，对销售行为的内涵进行诠释是十分必要的。

在笔者看来，销售行为的本质是市场活动，必须从“市场经济”的视角去看待这一行为的本质。在刑法中，破坏社会主义市场经济秩序犯罪，是指违反国家市场经济管理法规，破坏社会主义市场经济秩序，严重危害市场经济发展的行为。倘若行为本身不属于市场经济管理法规调控的行为，也就难以造成社会主义市场经济秩序的破坏（可能只是侵害他人财产权或者扰乱社会秩序等），不能适用本罪进行评价。市场经济秩序，通常理解为由市场经济活动所必须遵循的经济准则与行为规范所调整的模式、结构及其有序状态。这一限定排除了与市场经济活动无涉的一般的民事行为，而属于被称之为商行为的另一种法律行为。换言之，包括销售假药犯罪在内的生产、销售伪劣商品犯罪中的生产、销售行为，应当是受到市场规制、调控的商行为。虽然如何准确地区分民事行为与商行为至今不无争议，但商行为的特殊性是毋庸置疑的。一般认为，“商行为本质上为市场行为，其根本目标乃在于实现利润最大化，因此，商行为是以营利为目的的法律行为；同时，商行为是经营性行为，即营利行为的连续性和不间断性，它表明商主体至少在一段时间内连续不间断地从事某种同一性质的营利活动，因而是一种职业性营利行为。商行为是商主体所从事的行为，体现商事交易特点的行为。”[4]将刑法分则第3章第1节的生产、销售行为纳入商行为的范畴，其司法认定的脉络就清晰起来。

笔者认为，销售行为除了具有“卖出”这一本质特征，应当符合以下特征：（1）从主体层面来说，销售行为往往是商事主体从事出卖各种生产资料和生活资料的活动，这里的商事主体主要包括个体工商户、公司、企业等。（2）在主观层面上，销售行为必须以营利为目的。不是商事主体实施的所有交易活动都是销售行为，不以营利为目的的行为不属于商行为。当然，这种营利目的只是行为人的内心意思，并不需要得到切实的实现。实践中可以根据特定事实来推定行为是否存在这一目的。（3）在客观上，销售行为需具有营业性和交易性。前者表明行为的职业性特征，将偶发性的交易行为排除在外；后者表明对象的商品性特征，将不以实现交换价值为内容的行为排除在外。例如，在陈某生产、销售假药案中，陈某是九江市某私立医院的老板，邹某系其司机。2012年4月，陈某告诉邹某，他在九江市修水县开设的中药饮片厂需要资金周转。邹某便拿出自己40余万元借给陈某，并约定每月支付月息两分五。债务到期后陈某未能按期归还借款，邹某遂将陈某告上法院。经过法院审理，判决陈某在两个月内归还欠款。到了还款期限后，陈某提出用价值40余万元的名贵中药冬虫夏草和东阿阿胶来偿还欠款。邹某拿到陈某的药品后，把药品送到九江市食品药品监督管理局进行鉴定。经鉴定，这批药全部为假药。[5]对于这种“以药抵债”行为，如果行为人属于商事主体，且从事药品经营活动，其将药品抵债就应当认定为销售行为——通过药品的价值换取了财产性利益；但若行为人不属于商事主体，将家里私用的非法进口药用于抵债，即便通过交换抵销债务，也不宜认定为销售行为。基于上述分析可以发现，不管是从个体的销售，还是作为共犯的销售，陆勇的行为都不符合“销售”行为的本质特征，即不是以营利为目的的交易行为。(www.xing528.com)

在认定销售行为时需要注意：（1）以营利性作为基础的赠与行为应认定为销售。在一些保健品销售行业，消费者向经营者购买某种服务时，后者会通过赠与保健品笼络更多消费者，但部分案例中的保健品被检测出含有药物成份而被认定为假药，此时，不能因为保健品属于“赠品”而否定行为的“销售”属性。这种与经营者意思表示不同的强制性法律效果，“来源于立法者对商人和商行为营利性的基本判断。这种特殊规则即便与民事行为的意思自治原则不符”[6]，但却符合商行为的本质。（2）价格变化与销售行为的认定并无直接关系。买卖活动中，价格变化往往是销售行为的直观表现，但是价格变化不能反映销售行为的本质。事实上，销售行为的交易性，只是表明了买卖关系双方围绕商品价值而进行的物质交换，是否存在物质对价才是判断交易性的重要指标。因此，即便行为人在出售药品时没有提高价格，仍然不能直接否定其销售的属性。

在司法实践中，要注意非典型销售行为的认定。（1）药店存放超出经营范围的药品行为。按照《零售药店经营服务规范》的要求，零售药店的营业场所、仓库、办公、生活等区域应分开。一般来讲，药店的经营区域属于实施经营行为的场所。实践中存在争议的是，是否在经营区域发现的药品都属于待销售的药品呢？笔者认为，由于药店经营者属于商事主体，因此，其从事的与经营范围相近的行为都可以认定为商行为即销售行为。换言之，只要是在药店经营区域发现的药品都可以推定为待销售产品。当然，这种认定属于一种事实推定。除非药店经营者有证据证明其不以营利为目的，或者这些药品不是用来交易的，否则，不能构成对上述推定的有效反驳。相应的，如果在药店经营区域查获的非法药品上还标有销售价格，则可以进一步强化推定销售行为的证据。（2）海外代购药品行为。代购通常是指帮助他人代为购买商品。物流业的发达带动了代购行业的迅猛发展，但同时在药品行业将国外药品代购入境并出售的行为是否属于销售行为在实践中引起了较大争议，尤其是在“陆勇案”中更是掀起了巨大的司法波澜。代购行为是否属于销售行为，在陆勇案中，检察机关认为陆勇的行为不是销售行为。因为“销售即卖出（商品）。在经济学上，销售是以货币为媒介的商品交换过程中卖方的业务活动，是卖出商品的行为，卖方寻求的是商品的价值，而买方寻求的则是商品的使用价值。陆勇为病友购买药品提供的帮助是无偿的”。笔者赞同这一分析。针对实践中频繁出现的代购行为，是否属于销售行为，仍然应当考虑主体性、目的性和经营性三个特征，只有符合这些要素的，才能视为销售行为。