陆勇案：侦办至不诉的研究成果

陆勇，系无锡振生针织品有限公司和无锡绿橙国际贸易公司法定代表人。2002年，陆勇被查出患有慢粒性白血病，需要长期服用抗癌药品。我国国内对症治疗白血病的正规抗癌药品“格列卫”系列系瑞士进口，每盒需人民币23500元，陆勇曾服用该药品。为了进行同病患者之间的交流，相互传递寻医问药信息，通过增加购同一药品的人数降低药品价格，陆勇从2004年4月开始建立了白血病患者病友网络QQ群。2004年9月，陆勇通过他人从日本购买由印度生产的同类药品，价格每盒约为人民币4000元，服用效果与瑞士进口的“格列卫”相同。之后，陆勇使用药品说明书中提供的联系方式，直接联系到了印度抗癌药物的经销商印度赛诺公司，并开始直接从印度赛诺公司购买抗癌药物。陆勇通过自己服用一段时间后，觉得印度同类药物疗效好、价格便宜，遂通过网络QQ群等方式向病友推荐。网络QQ群的病友也加入到向印度赛诺公司购买该药品的行列。陆勇及病友首先是通过西联汇款等国际汇款方式向印度赛诺公司支付购药款。在此过程中，陆勇还利用其懂英文的特长免费为白血病等癌症患者翻译与印度赛诺公司的往来电子邮件等资料。随着病友间的传播，从印度赛诺公司购买该抗癌药品的国内白血病患者逐渐增多，药品价格逐渐降低，直至每盒为人民币200余元。

由于前述支付购药款方式，既要先把人民币换成美元，又要使用英文，程序烦琐，操作难度大。求药的患者向印度赛诺公司提出了在中国开设账号便于付款的要求。2013年3月，经印度赛诺公司与最早在该公司购药的陆勇商谈，由陆勇在中国国内设立银行账户，接收患者的购药款，并定期将购药款转账到印度赛诺公司指定的户名为张金霞的中国国内银行账户，在陆勇统计好各病友具体购药数量、告知印度赛诺公司后，再由印度赛诺公司直接将药品邮寄给患者。印度赛诺公司承诺对提供账号的病友将免费供应药品。陆勇在QQ病友群里发布了印度赛诺公司的想法，云南籍白血病患者罗树春即与陆勇联系，愿意提供本人及其妻子杨慧英的银行账号，以换取免费药品。陆勇通过网银U盾使用管理罗树春提供的账号，在病友向该账号支付购药款后，将购药款转至张金霞账户，通知印度赛诺公司向病友寄送药品，免除了购药的病友换汇、翻译等以往的一些烦琐劳动。

在使用罗树春、杨慧英账号支付购药款一段时间后，罗树春听说银行卡的交易额太大，有可能导致被怀疑为洗钱，不愿再提供使用了。2013年8月，陆勇通过网站从郭梓彪处以500元每套的价格购买了3张用他人身份信息开设的银行借记卡，在准备使用中发现有2张因密码无法激活而不能用，仅使用了1张户名为夏维雨的借记卡。陆勇同样通过网银U盾使用管理该账号，将病友购药款转账到印度赛诺公司指定的张金霞账户。

证据显示，被查证属实的共有21名白血病等癌症患者通过陆勇先后提供并管理的罗树春、杨慧英、夏维雨3个银行账户向印度赛诺公司购买了价值约120000元的10余种抗癌药品。陆勇为病友们提供的帮助全是无偿的。对所购买的10余种抗癌药品，有“VEENAT100”“IMATINIB400”“IMATINIB100”3种药品经益阳市食品药品监督管理局出具的相关鉴定，系未经我国批准进口的药品。

针对上述事实，公安机关以陆勇涉嫌销售假药罪向检察机关移送审查起诉。公诉机关审查后认为，陆勇的购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品的行为，违反了《药品管理法》的相关规定，但陆勇的行为不是销售行为，不符合《刑法》第142条的规定，不构成销售假药罪。具体理由如下：(www.xing528.com)

所谓销售即卖出（商品）。在经济学上，销售是以货币为媒介的商品交换过程中卖方的业务活动，是卖出商品的行为，卖方寻求的是商品的价值，而买方寻求的则是商品的使用价值。全面系统分析该案的全部事实，陆勇的行为是买方行为，并且是白血病患者群体购买药品整体行为中的组成行为，寻求的是印度赛诺公司抗癌药品的使用价值。

首先，陆勇与白血病患者是印度赛诺公司抗癌药品的买方。一是早在向印度赛诺公司买药之前，作为白血病患者的陆勇就与这些求药的白血病患者建立了QQ群，并以网络QQ和病友会等载体相互交流病情，传递求医问药信息。患者潘建三的证言说，建立QQ群还能扩大病友群，组织病友与药品生产厂家协商降低药品价格。二是陆勇是在自己服用印度赛诺公司的药品有效后，才向病友做介绍的。所购印度赛诺公司抗癌药品的价格开始时每盒4000元，后来降至每盒200元。三是陆勇为病友购买药品提供的帮助是无偿的。陆勇不仅帮助病友买药、付款，还利用懂英语的特长，为病友的药品说明书和来往电子邮件进行翻译，在此过程中，陆勇既没有加价行为，也没有收取代理费、中介费等任何费用。四是陆勇所帮助的买药者全部是白血病患者，没有任何为营利而从事销售或者中介等经营药品的人员。

其次，陆勇提供账号的行为不构成与印度赛诺公司销售假药的共犯。根据我国《药品管理法》第48条第3款第2项的规定，依照该法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照该法必须检验而未经检验即销售的药品，以假药论处。也就是法律拟制的假药。印度赛诺公司在我国销售未经批准进口的抗癌药品，属于销售假药的行为。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《药品解释》）第8条第1项规定，明知他人生产、销售假药而提供账号的，以共同犯罪论处。本案中，陆勇先后提供罗树春、杨慧英、夏维雨3个账号行为的实质是买方行为，而不能认为是共同销售行为。（1）从账号产生的背景看，最初源于病友方便购药的请求。在陆勇提供账号前，病友支付印度赛诺公司购药款是以西联汇款等国际汇款方式，既要先把人民币换成美元，又要使用英文，程序烦琐，操作难度大。求药的患者向印度赛诺公司提出在中国开设账号便于付款的要求，印度赛诺公司与最早向本公司购药的陆勇商谈，并提出对愿意提供账号的可免费提供药品。（2）从账号的来源看，3个账号中先使用的两个账号由病友提供。陆勇向病友群传递这一消息后，云南籍病友罗树春即愿意将本人和妻子杨慧英已设立的账号提供给陆勇使用。在罗树春担心因交易资金量增加可能被怀疑洗钱的情况下，才通过网站购买户名为夏维雨的借记卡。（3）从所提供账号的功能看，就是收集病友的购药款，以便转款到印度赛诺公司指定的张金霞的账号，是用于收账、转账的过渡账号，承担方便病友支付购药款的功能，无须购药的病友换汇和翻译。（4）从账号的实际用途看，病友购药向这3个账号支付购药款后告知陆勇，陆勇通过网银U盾使用管理这3个账号，将病友的付款转至印度赛诺公司指定的张金霞的账号，然后陆勇再告知印度赛诺公司，印度赛诺公司根据付款账单发药。可见，设置这3个账号就是陆勇为病友提供购药服务的，是作为白血病患者的求药群体购买药品行为整体中的组成行为。根据我国刑法的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，具体到本案，如果构成故意犯罪，应当是陆勇与印度赛诺公司共同实施销售假药犯罪，更具体地说，应是陆勇基于帮助印度赛诺公司销售假药而为印度赛诺公司提供账号。而本案，购买印度赛诺公司抗癌药品的行为是白血病患者群体求药的集体行为，陆勇代表的是买方而不是卖方，印度赛诺公司就设立账号与陆勇的商谈是卖方与买方之间的洽谈，陆勇作为买方的代表自始至终在为买方提供服务。当买卖成交时，买方的行为自然在客观结果上为卖方提供了帮助，这是买卖双方成交的必然的交易形态，但绝对不能因此而认为买方就变为共同卖方了。正如在市场上买货，买货的结果为销售方实现销售提供了帮助，如果因此而把买方视为共同卖方，那就从根本上混淆了买与卖的关系。同理，如果将陆勇的行为当成印度赛诺公司的共同销售行为，也就混淆了买与卖的关系，从根本上脱离了判断本案的逻辑前提，进而必将违背事实真相。基于此，陆勇的行为不是销售行为，不构成《刑法》第141条销售假药罪。

对于检察机关作出的不起诉决定，社会舆论普遍给予积极评价和肯定。正如有观点指出的，“法律条文的正确适用是公平的保障。转变刑事司法理念，就是要重视刑事法治、慎用刑事手段、规范刑事司法权运行。湖南省检察机关作出不起诉的决定，不是凭空决定，而是严格以法律为准绳的。从发布的处理依据来看，不仅彰显出检察机关须牢固树立的时效、监督、证据、人权、证据等意识，还深深体现出其坚持程序公正与实体公正并重、坚持严格公正廉洁执法与理性平和文明规范执法并重等方面的司法理念”。[3]当然，在这些正面评价之外，也不乏质疑的声音，即对陆勇的行为是否属于销售行为表达了不同的看法。事实上，因为检察机关并没有对涉案药品的性质作出不同的认定——依然将药品认定为假药，所以销售行为的认定是否合理就成为陆勇案件出罪的关键，这也是所有生产、销售伪劣产品案件面临的共同问题。