危害食品药品安全犯罪证明的不同思路

由于不符合安全标准的食品与掺入有毒、有害非食品原料的食品有包容关系，而假药和劣药都属于假冒伪劣药品的范畴，因此，如何证明行为人对于某一具体对象存在明确认识，或者根据现有证据研判主观明知的内容，需要我们从证据关联性的角度予以审慎分析。

1.证明“不符合安全标准食品”“不合格药品”的常见方式

在被告人明确否认具备主观明知的情况下，要推定被告人明确认识涉案产品属于掺入有毒、有害非食品原料的食品或者假药，一般情况下可以从行为人明知涉案产品属于“不符合安全标准食品”“不合格药品”的角度进行判断。具体而言，可以作为推定被告人对“不符合安全标准的食品”“不合格药品”具有主观明知的常见基础事实如下：

（1）经营方式异常。这里的经营方式主要是指生产、加工、销售涉案产品的方式是否隐蔽、异常。一般来讲，作为经营者来说，公开、透明的经营方式是行为人对产品质量符合法律规范的一种表征；而以隐蔽等非正常方式经营的产品来说，行为人对其产品不符合经营规范的认识应当是存在的。因此，在实践中，我们可以根据经营者的经营方式是否异常来推定其主观上对涉案产品不符合国家标准有明确认识。比如，在张某军、张某甲等生产、销售有毒、有害食品罪案中，法院认为，被告人张某军曾与他人一起从事生产、销售假性保健品，也明知他人已被查处，其暂停一段时间后又开始生产、销售假性保健品，并且在当地不少人因为销售该类物品被查处后，他们一直采用隐蔽方式进行生产、销售。据此认定其主观上可能知道涉案保健品不符合食品安全标准。[21]

（2）没有履行索票、索证义务。《药品管理法》第17条规定，“药品经营企业购进药品，必须建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的，不得购进”。第18条规定，“药品经营企业购销药品，必须有真实完整的购销记录。购销记录必须注明药品的通用名称、剂型、规格、批号、有效期、生产厂商、购（销）货单位、购（销）货数量、购销价格、购（销）货日期及国务院药品监督管理部门规定的其他内容”。《食品安全法》对食品经营者也有相同规定，要求食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。这就是经营者的索票、索证义务。因此，如果经营者不能提供涉案产品质量合格的票据或者其他合格证明，或者购进商品时没有取得涉案产品质量合格的票据或者其他合格证明，就说明涉案产品的质量状况有可能存在问题，而经营者依然予以销售则表明其主观上对涉案产品不符合国家标准有明确认识。比如，在龙某、孙某生产、销售有毒、有害食品案中，法院认为，被告人龙某、孙某因贪图便宜，为降低成本，从不正规渠道进购性保健食品予以销售，其在进购性保健食品时，没有发票等销售凭证，该批被查获的性保健食品均无完整的生产批号、生产日期、保质期、食品字号等正规食品应有的标识，可以认定被告人龙某、孙某明知其所销售性保健食品系来源可疑。据此，被告人龙某、孙某明知自己所销售的性保健食品系来源可疑的不正规产品仍予以销售，可以推定其主观上对涉案产品不符合食品安全标准具备主观明知。[22]

（3）进货渠道不合法、不规范。合法、规范的进货渠道是确保产品安全的重要条件，相应的，如果是通过非法渠道或者不规范方式购进货物的，就极有可能影响产品的质量问题。事实上，通过非法、不规范的渠道进货时，经营者也往往难以提供有效的票据和合格证明，所以当有证据证明行为人知道进货渠道异常仍然购进货物时，就可以推定其明知涉案产品不符合国家安全标准。比如在孙某等生产、销售有毒、有害食品案中，法院认为，被告人孙某明知经营的保健品的进货渠道、进货价格、货品状态不正规、不合法，仍不计后果予以包装并进行销售，应认定被告人孙某对该保健品含有有毒、有害成份主观明知。[23]应当说明的是，笔者认为，进货渠道异常是推定行为人明知涉案产品属于不符合安全标准的食品的依据，而不能据此得出明知该保健品含有有毒、有害成份。

（4）价格低于市场正常价格。通常情况下，产品质量和市场价格是成正比的，在大多数情况下，市场价格也是我们评价产品质量的重要因素，当然，市场波动或者倾销商品的场合除外。所以在该类案件中，行为人如果以远低于市场正常价格的方式销售产品，可以推定行为人对涉案产品不符合安全标准有明知。比如，在李某生产、销售有毒、有害食品案中，法院认为，被告人李某经营的性保健品店只有工商营业执照，无药品经营许可证，其从一陌生男子处购进伟立坚、A8速效伟哥时，违反规定未索取食品质量合格证明、检验检疫等相关证明文件，并以明显低于市场价格进货，而后以极其隐蔽的方式高价进行销售，据此可以认定被告人李某明知销售的是掺有有毒、有害物质的性保健品。[24]

（5）明知故犯。所谓明知故犯，是指行为人因经营不符合安全标准的食品行为、有毒、有害食品行为或者假药等不法行为被告知、处罚以后，再次因为同类案件行为被查获时，可以直接推定对产品性状存在主观明知。比如，在姚某销售有毒、有害食品案中，法院认为，被告人姚某作为食品销售者，负有确保食品安全的义务。栖霞区药监局工作人员在2015年4月28日已向其送达《关于清查非法添加“西地那非”类保健品（药品）的告知书》，其仍继续销售上述性保健品，可见其主观上有明知的故意，故对被告人姚某提出的其不明知销售的保健品掺有有毒、有害的非食品原料，所以其行为不构成犯罪的辩解意见，不予采纳。[25]需要注意的是，该类型的推定规则是建立在行为人对既往违法行为重复再犯的事实基础上的，因此，其不仅可以用来推定经营者对涉案产品属于不符合安全标准的食品存有明知，而且可以作为证明对假药等其他更为具体的对象有明确认识的依据。

从证据关联性的角度而言，上述推理的合理性在于：除了明知故犯以外，其他四类行为都是经营者在经营过程中严重违背了《食品安全法》《药品管理法》赋予的法定义务；这些义务背后的规则既是保证食品、药品安全的强制性要求，也是合格产品进入流通领域必须具备的法定条件。因此，如果经营者实施了上述行为，就可以推定其明知涉案产品可能属于不符合安全标准的食品或者药品。相应地，除了上述五类常见的推定行为人对涉案产品不符合国家安全标准可能存有明知的基础事实以外，行为人的从业经历、撕毁、隐匿、转移销售单据等书证可以作为推定主观明知的事实依据。当然，既然对主观明知的证明更多是基于客观事实的推定，是建立在常识和逻辑推理之上的，就应当允许例外和反驳。即便存在上述基础事实，如果经营者能够提出合理的、真诚的辩解理由且查证属实，就可以推翻行为人具有主观明知的推定结论。

2.关于经营者对“有毒、有害非食品原料”“假药”存在主观明知的证明

在保健品案件中，要证明行为人明知涉案产品中“掺入了有毒、有害的非食品原料”或者属于“假药”，仅仅证明产品不符合国家安全标准是不够的，还需要在此基础上完成更为具体的证明内容。

（1）生产、销售有毒、有害食品犯罪案件中主观明知的证明问题。

对于此类案件中，由于生产行为和销售行为属于食品安全监管的不同阶段，对食品安全的影响有很大差异，因此，在生产阶段和销售阶段对行为人是否明知涉案产品中“掺入了有毒、有害的非食品原料”的证明方式是不一样的。

首先，对于生产食品的行为，证明生产者明知在保健品中掺入有毒、有害的非食品原料，可以通过现场查获的加工原料、原料购进记录、加工工人的证人证言予以认定。食品生产行为是生产者利用原料加工成品的行为，作为生产者，往往对食品加工过程中使用的原料有明确认识，因此，在办理此类案件时，应当加强对现场原料、成品的收集、查证，同时对从事生产加工的工作人员进行详细取证，尤其围绕产品原料的来源、用途等进行查证、核实；此外，还要注意收集反映生产、加工过程的工作记录等书证，以证明生产者对于生产原料的情况有相应了解。需要说明的是，关于生产者对有毒、有害非食品原料的认识内容，按照我国刑法理论的通行观点，违法性认识不是犯罪主观方面的必备要素，生产者是否知道添加的非食品原料属于有毒、有害或者禁止添加的原料并不重要，只要可以证明其知道这种物质被添加到食品中即可。

其次，对于销售食品的行为，证明销售者明知保健品中掺入了有毒、有害的非食品原料，可以通过上线与下线的交易记录、消费者的证言、宣传材料、从业经验等信息予以证明。由于销售行为处于生产行为的下游，往往经营的是加工完毕的成品，因此，要证明销售者明知购进的成品中掺入了有毒、有害的非食品原料十分困难。这也是实践中对于销售行为降低证明标准，将生产、销售不符合安全标准的食品犯罪和生产、销售有毒、有害食品犯罪主观明知的证明标准相混淆的原因。这种做法违反了《刑法》第144条关于“销售明知掺入有毒、有害非食品原料食品”的规定，值得商榷。在笔者看来，对于此类案件，可以通过交易记录、消费者的证言、宣传材料以及销售者的从业经历等予以证明。从大多数的样本案例来看，不管是性保健品还是降压、降糖类保健品以及美容类保健品，在保健品中非法添加药物成为涉案产品的共性特征。因此，实践中，如果行为人长期从事这一行业，可以结合交易记录（网上聊天记录）、购货渠道、宣传材料综合判断行为人的主观明知内容。

当然，如果不能证明行为人对保健品中掺入有毒、有害非食品原料具有明知，但是能够推定行为人主观上认识到涉案产品可能不符合食品安全标准，且有证据证明涉案产品对人体健康具有严重的危害性，可以按照《刑法》第143条的规定定性处罚。如蒋某、左某、赖某某生产、销售不符合安全标准的食品案中，被告人蒋某在明知被告人左某生产深海鱼油软胶囊的情况下，仍购进其他企业生产深海鱼油的鱼油副产品（不能用于食品生产），向被告人左某销售，上述鱼油被制作成深海鱼油胶囊并销售给消费者食用。经查，根据《食品安全法》规定，鱼油胶囊属于食品范围。被告人蒋某自知其生产的鱼油不能用于生产鱼油胶囊，并明知被告人左某向其购买鱼油用于生产保健食品鱼油胶囊，仍向被告人左某和匡某销售其生产的鱼油，后被告人左某等人明知上述鱼油不能生产鱼油胶囊仍生产并销售，且鱼油最终流入食品领域，被告人蒋某、左某的犯罪行为足以造成严重食物中毒事故和其他严重食源性疾病，因此，按照《刑法》第143条定罪处罚。[26]

（2）生产、销售假药犯罪案件中主观明知的证明问题。

根据《刑法》第141条的规定，《刑法》中的“假药”是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。根据《药品管理法》第48条的规定，这里的假药包括药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符，以及以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品两种情形。按假药处理包括了国务院药品监督管理部门规定禁止使用的药品，依照《药品管理法》必须批准而未经批准生产、进口，或者依照《药品管理法》必须检验而未经检验即销售的药品，变质的药品，被污染的药品，使用依照《药品管理法》必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的药品，以及所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的药品。如果说前两种药品属于实质上的假药，即药品成份不合格或者根本就不含有效的药品成份，后六种以假药论处的情形就属于形式上的假药，即具有或者本来具有相应的治疗效果，只是因为形式上不符合国家药品安全标准的规定而将其认定为假药。这样一来，对于这两大类假药犯罪案件，在行为人主观明知的认定上是有差异的。

在涉案保健品因符合实质上假药标准而被认定为假药的案件中，对生产者、销售者主观明知的证明，就区别对待。对于生产者而言，要证明其明知生产的药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符，或者是以非药品冒充药品，以他种药品冒充此种药品，只需要查明行为人是否知道生产加工成品的原料、工艺和功效这些基础事实即可。而对于销售者而言，要证明明知这两类假药，如前文所述，需要查明行为人对产品功效的认识、产品标识以及对外宣传等信息，以确定其对产品成份、产品性质等认识程度，从而为判断是否知道药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符，或者是以“以非药品冒充药品”，“以他种药品冒充此种药品”提供判断依据。

对于涉案保健品因符合形式上假药标准而被以假药论处的案件，对于生产、销售者主观明知的证明，也需要根据假药类型不同而有所差异。从实践来看，这一类型的保健品案件通常属于依照《药品管理法》必须批准而未经批准生产、进口的“保健品”，或者依照《药品管理法》必须检验而未经检验即销售的“保健品”，或者使用依照《药品管理法》必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的“保健品”。由于这些类型的假药往往具有鲜明的形式特征，即“未经批准”“未经检验”“未取得批准文号”，因此，只要能够证明行为人知道这些“假药”类“保健品”符合上述形式特征，就可以直接认定行为人对生产、销售“假药”具有主观明知。当然，办案机关不需要证明行为人明知符合这些形式特征的“保健品”在法律上被认定为假药。

这里需要注意的是假药与劣药的关系对主观明知证明的影响。按照《药品管理法》第49条的规定，药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。因此，在药品成份上出现问题的时候，要么会因为药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符而被认定为假药，要么因药品成份的含量不符合国家药品标准而被认定为劣药。倘若行为人对药品成份的合格性有疑问，则可以推定其行为人对于涉案药品属于假药具有主观明知。比如梁某销售假药案中，在被告人陀某明知系假药的情况下，多次从陈某（另案处理）处购买假冒人血白蛋白销售给被告人梁某。被告人梁某的辩护人认为，梁某认为从陀某处购买的药品只是蛋白含量不足并非不含有蛋白成份，梁某主观上并不明知是假药，其行为不构成销售假药罪。法院认为，三被告人均无药品经营的资质，不具备药品检验条件，在长达一年的时间内通过非法渠道大量购买药品人血白蛋白，并非法进行药品销售的经营活动，三被告人对所销售的药品人血白蛋白是否是假药至少持放任态度，结合销售方式、送货渠道及“药品”价格等方面考量，可以认定三被告人明知是假药仍予以销售。[27]其实，在笔者看来，这里推定行为人主观上对假药存有明知的逻辑基础是，行为人辩解知道药品成份含量不足，但是又没有提供证据证实这种辩解理由是真实的，所以可以确定行为人是知道药品成份有问题。一旦是药品成份有问题，那么涉案产品要么是假药，要么是劣药。在这种情况下，如果行为人没有采取措施积极核实涉案药品属于劣药，就可以认定行为人对涉案药品是否假药持放任态度，据此推定其具备主观明知。

当然，如果通过上述方式依然不能证明行为人对于涉案产品属于假药具有主观明知，只能证明行为人可能认识到药品不合格，且涉案金额达到生产、销售伪劣产品的追诉标准，可以按照《刑法》第140条的规定定罪处罚。

【延伸阅读】

最高人民法院指导案例70号北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案

（最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布）[28]

关键词　刑事/生产、销售有毒、有害食品罪/有毒、有害的非食品原料

裁判要点

行为人在食品生产经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质，但如果该物质与上述名单中所列物质具有同等属性，并且根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该物质对人体具有同等危害的，应当认定为《中华人民共和国刑法》第144条规定的“有毒、有害的非食品原料”。

相关法条：《中华人民共和国刑法》第144条

基本案情

被告人习文有于2001年注册成立了北京阳光一佰生物技术开发有限公司（以下简称阳光一佰公司），系公司的实际生产经营负责人。2010年以来，被告单位阳光一佰公司从被告人谭国民处以600元/公斤的价格购进生产保健食品的原料，该原料系被告人谭国民从被告人尹立新处以2500元/公斤的价格购进后进行加工，阳光一佰公司购进原料后加工制作成用于辅助降血糖的保健食品阳光一佰牌山芪参胶囊，以每盒100元左右的价格销售至扬州市广陵区金福海保健品店及全国多个地区。被告人杨立峰具体负责生产，被告人钟立檬、王海龙负责销售。2012年5月至9月，销往上海、湖南、北京等地的山芪参胶囊分别被检测出含有盐酸丁二胍，食品药品监督管理部门将检测结果告知阳光一佰公司及习文有。被告人习文有在得知检测结果后随即告知被告人谭国民、尹立新，被告人习文有明知其所生产、销售的保健品中含有盐酸丁二胍后，仍然继续向被告人谭国民、尹立新购买原料，组织杨立峰、钟立檬、王海龙等人生产山芪参胶囊并销售。被告人谭国民、尹立新在得知检测结果后继续向被告人习文有销售该原料。

盐酸丁二胍是丁二胍的盐酸盐。目前盐酸丁二胍未获得国务院药品监督管理部门批准生产或进口，不得作为药物在我国生产、销售和使用。扬州大学医学院葛晓群教授出具的专家意见和南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见证明：盐酸丁二胍具有降低血糖的作用，很早就撤出我国市场，长期使用添加盐酸丁二胍的保健食品可能对机体产生不良影响，甚至危及生命。

从2012年8月底至2013年1月案发，阳光一佰公司生产、销售金额达800余万元。其中，习文有、尹立新、谭国民参与生产、销售的含有盐酸丁二胍的山芪参胶囊金额达800余万元；杨立峰参与生产的含有盐酸丁二胍的山芪参胶囊金额达800余万元；钟立檬、王海龙参与销售的含有盐酸丁二胍的山芪参胶囊金额达40余万元。尹立新、谭国民与阳光一佰公司共同故意实施犯罪，系共同犯罪，尹立新、谭国民系提供有毒、有害原料用于生产、销售有毒、有害食品的帮助犯，其在共同犯罪中均系从犯。习文有与杨立峰、钟立檬、王海龙共同故意实施犯罪，系共同犯罪，杨立峰、钟立檬、王海龙系受习文有指使实施生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为，均系从犯。习文有在共同犯罪中起主要作用，系主犯。杨立峰、谭国民犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，当庭自愿认罪。习文有、尹立新、王海龙归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪。钟立檬归案后如实供述部分犯罪事实，当庭对部分犯罪事实自愿认罪。

裁判结果(www.xing528.com)

江苏省扬州市广陵区人民法院于2014年1月10日作出（2013）扬广刑初字第0330号刑事判决：被告单位北京阳光一佰生物技术开发有限公司犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处罚金人民币一千五百万元；被告人习文有犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币九百万元；被告人尹立新犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一百万元；被告人谭国民犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一百万元；被告人杨立峰犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；被告人钟立檬犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；被告人王海龙犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；继续向被告单位北京阳光一佰生物技术开发有限公司追缴违法所得人民币八百万元，向被告人尹立新追缴违法所得人民币六十七万一千五百元，向被告人谭国民追缴违法所得人民币一百三十二万元；扣押的含有盐酸丁二胍的山芪参胶囊、颗粒，予以没收。宣判后，被告单位和各被告人均提出上诉。江苏省扬州市中级人民法院于2014年6月13日作出（2014）扬刑二终字第0032号刑事裁定：驳回上诉、维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：刑法第一百四十四条规定，“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚”。《食品解释》第二十条规定，“下列物质应当认定为‘有毒、有害的非食品原料’：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质”。第二十一条规定，“‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’‘有毒、有害非食品原料’难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明”。本案中，盐酸丁二胍系在我国未获得药品监督管理部门批准生产或进口，不得作为药品在我国生产、销售和使用的化学物质；其亦非食品添加剂。盐酸丁二胍也不属于上述《食品解释》第二十条第二、三项规定的物质。根据扬州大学医学院葛晓群教授出具的专家意见和南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见证明，盐酸丁二胍与《食品解释》第二十条第二项《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的其他降糖类西药（盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍）具有同等属性和同等危害。长期服用添加有盐酸丁二胍的“阳光一佰牌山芪参胶囊”有对人体产生毒副作用的风险，影响人体健康，甚至危害生命。因此，对盐酸丁二胍应当依照《食品解释》第二十条第四项、第二十一条的规定，认定为刑法第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”。

被告单位阳光一佰公司、被告人习文有作为阳光一佰公司生产、销售山芪参胶囊的直接负责的主管人员，被告人杨立峰、钟立檬、王海龙作为阳光一佰公司生产、销售山芪参胶囊的直接责任人员，明知阳光一佰公司生产、销售的保健食品山芪参胶囊中含有国家禁止添加的盐酸丁二胍成份，仍然进行生产、销售；被告人尹立新、谭国民明知其提供的含有国家禁止添加的盐酸丁二胍的原料被被告人习文有用于生产保健食品山芪参胶囊并进行销售，仍然向习文有提供该种原料，因此，上述单位和被告人均依法构成生产、销售有毒、有害食品罪。其中，被告单位阳光一佰公司、被告人习文有、尹立新、谭国民的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人杨立峰的行为构成生产有毒、有害食品罪；被告人钟立檬、王海龙的行为均已构成销售有毒、有害食品罪。根据被告单位及各被告人犯罪情节、犯罪数额，综合考虑各被告人在共同犯罪的地位作用、自首、认罪态度等量刑情节，作出如上判决。

（生效裁判审判人员：汤咏梅、陈圣勇、汤军琪）

[1]访问网址：国家食品药品监督管理总局http：//samr.cfda.gov.cn/WS01/CL1975/229620.html，访问时间：2018年3月20日。

[2]老年保健品领域的安全性问题尤其值得关注。据中国保健协会的调查数据显示，目前我国每年保健品的销售额约2000亿元，其中老年人消费占了50％以上。老年人是保健品消费的主力，而这个消费群体的一个明显特征是缺乏自我保护意识，容易被忽悠。参见富东燕：《血本无归投诉无门，深陷“保健品”骗局的老年人》，载《中国妇女报》2017年4月17日。

[3]梁乔玲、傅江平：《保健品市场乱象丛生：假冒伪劣与虚假宣传是主要问题》，载《中国质量报》2017年3月23日。

[4]河南省夏邑县人民法院刑事判决书（2016）豫1426刑初55号。

[5]河南省驻马店市驿城区人民法院刑事判决书（2014）驿刑初字第329号。

[6]在笔者来看，该判决将在保健品中查处的“西药”成份认定为“假药”成份是不合理的。假药应当是涉案产品非法添加其他药物的认定结果，而掺入西药成份则是作出这种行政认定的原因，故而将涉案产品中掺入的非法成份本身说成是“假药”成份有颠倒因果之嫌。

[7]四川省成都市中级人民法院刑事判决书（2011）成刑初字第491号。

[8]雍琦：《法律逻辑学》，法律出版社2004年版，第23页。

[9]按照《食品安全法》的规定，保健食品标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容应当真实，应当载明适宜人群、不适宜人群、功效成份或者标志性成份及其含量等；产品的功能和成份必须与标签、说明书相一致。

[10]戴某生产、销售假药案也是通过产品包装、说明书确定产品类别的典型案件。在该案中，河北省食品药品监督管理局鉴定意见证明，被告人戴某经营的保健品店内销售的“黄金伟哥VGA”“蚁粒神”“德国黑蚂蚁”“早泄克星”“美洲黑豹”“Viagra”“双效伟哥”“华佗生精丸”“男人肾宝”“虫草延时王”“美国黑金”“硬的快”“德国牛鞭”“回春丹”“Vigour（760mg）”“Vigour（800mg）”“速勃延时（1＋1）”“玛卡壮阳金丹”19种药品，符合以治疗疾病为目的，在产品包装或说明书中标示了疾病的治疗作用。依据《中华人民共和国食品安全法》第99条、《中华人民共和国药品管理法》第102条和第48条第3款第2项，按假药论处。参见唐山市曹妃甸区人民法院刑事判决书（2015）曹刑初字第223号。

[11]公诉机关指控，被告人张某安开设某中医糖尿病研究所和中医诊所，被告人张某明等人从常州、武汉等地联系购买格列本脲、盐酸二甲双胍等西药，安排张某甲、陈某甲购买胶囊、药瓶、瓶贴及打粉机、胶囊机等生产设备和其他生产原料，指使张某明、齐某红（另案处理）等人在保健品食品原料里添加格列本脲、盐酸二甲双胍等西药成分，由齐某红等人在山西省定襄县废弃的锻造厂（羊圈旁）等地生产治疗糖尿病的“药品”，同时，张某安还以中医糖尿病研究所的名义利用媒体大肆进行治疗糖尿病的宣传。自2008年9月到2015年5月，张某安等人先后在陕西省、山西省、河北省等30多个市县的医院、诊所、宾馆等地巡诊，以给糖尿病患者测血糖、开处方、坐堂问诊的方式，通过现场销售、邮寄等途径向糖尿病患者销售添加有格列本脲、盐酸二甲双胍等西药成分的产品。辩护人认为，起诉书指控罪名有误，本案应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。然而，司法机关根据涉案产品的销售对象、宣传材料等将涉案产品认定为假药。参见西安市中级人民法院刑事判决书（2016）陕01刑初197号。

[12]公诉机关指控，被告人贾某明知是假药、有毒有害的食品，仍结伙他人予以销售，其行为均已构成销售假药罪和销售有毒、有害食品罪。对此，法院认为，从被告人处扣押的“性保健品”中，大部分“性保健品”因未标示批准文号，或者标示虚假、无效的批准文号，且明示药用疗效等，经浙江省食品药品检验研究院检测又检出西地那非成份，故依照《中华人民共和国药品管理法》的有关规定按假药论；有部分“性保健品”虽没有外包装、说明书，但这部分“性保健品”也均被检测出西地那非成份，且被告人销售该类“性保健品”时均明示购买人有壮阳等功能，并告知用量等，加上这部分散装的“性保健品”上没有批准文号，依照《中华人民共和国药品管理法》的规定，也应按假药论。参见浙江省海宁市人民法院刑事判决书（2014）嘉海刑初字第1218-2号。

[13]西安市中级人民法院刑事判决书（2017）陕01刑初218号。

[14]关于物品毒害性程度的判断标准，参见本章结尾“延伸探讨”部分收录的最高人民法院第70号指导案例“北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习某等生产、销售有毒、有害食品案”的裁判要点。

[15]乡宁县人民法院刑事判决书（2017）晋1029刑初52号。

[16]睢县人民法院刑事判决书（2015）睢刑初字第16号。

[17]长春市宽城区人民法院刑事判决书（2015）宽刑初字第558号。

[18]德清县人民法院刑事判决书（2016）浙0521刑初329号。

[19]长春市宽城区人民法院刑事判决书（2015）宽刑初字第558号。

[20]晋州市人民法院刑事判决书（2015）晋刑初字第00218号。

[21]洪泽县人民法院刑事判决书（2015）泽刑初字第339号。

[22]德清县人民法院刑事判决书（2014）湖德刑初字第591号。

[23]吉林省松原市宁江区人民法院刑事判决书（2017）吉0702刑初88号。

[24]浙江省苍南县人民法院刑事判决书（2015）温苍刑初字第568号。当然，如上所述，笔者赞同以异常价格作为判断行为人明知产品不合格的依据，但是不能据此推定行为人明知产品掺入有毒、有害非食品原料。

[25]江苏省南京市栖霞区人民法院刑事判决书（2015）栖刑初字第336号。

[26]沛县人民法院刑事判决书（2014）沛刑初字第139号。

[27]徐州市泉山区人民法院刑事判决书（2015）泉刑初字第197号。

[28]信息来源：最高人民法院网http：//www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-34272.html　发布时间：2017-01-03.