保健品案件定性：伪劣食品与假药判断

根据涉案保健品是否符合食品或者药品的定义可以对其类别作出明确判断，但是在产品标识不明的案件中，依据何种证据来确定类别，进而认定犯罪行为的性质，就涉及刑事证据的收集与判断问题。

1.涉案保健品属于食品还是药品的证据问题

明确了涉案保健品归类的判断依据和标准，就可以确定证据搜集的具体方向。

首先，产品标识是确定涉案保健品类别的直接依据。对此，前文通过案例一和案例二已做分析，不再赘述。因此，能够反映产品标识的包装、说明书、标签等都属于重要的证明材料。[10]

其次，经营者对外宣传材料是判断保健品类别的关键信息。在很多案件中，尤其是产品标识不清或者缺失的案件中，经营者为了达到吸引顾客、增大销量的目的，会通过巡诊、推介、广告等方式对外宣传产品。这些对外宣传材料会明确涉案产品的功能、效果以及适用对象等，通过收集、分析这些材料可以有力证明经营者主观上对其产品的认识状况，进而为确定产品类别提供材料支撑。比如，在张某安、张某明生产、销售假药案中，司法机关就是将被告人对外宣传材料作为确定产品类别的依据之一。[11]

再次，经营者与购买者的沟通信息是判断保健品类别的重要材料。这里的沟通信息主要是指经营者与购买者之间围绕产品属性、产品功效等进行交流咨询。这些材料往往可以直接认定涉案产品是以何种名义加工并对外销售的，从而有助于确定产品类别。比如，在贾某生产、销售假药案中，司法机关认为，“有部分‘性保健品’虽没有外包装、说明书，但这部分‘性保健品’也均被检测出西地那非成份，且被告人销售该类‘性保健品’时均明示购买人有壮阳等功能，并告知用量等，加上这部分散装的‘性保健品’上没有批准文号，依照《中华人民共和国药品管理法》的规定，也应按假药论”。[12]在使用此类材料过程中应当注意的是，这些信息属于言词证据的范畴，要审慎判断证言的真实性。在搜集证据时，应当通过涉案产品的销售渠道寻找更多的购买者、消费者，强化证言之间的相互印证。

最后，经营保健品的场所和经营者的职业不是确定产品类别的依据。由于经营场所、职业与产品类别缺乏关联性，因此，在办理案件过程中，不能以经营场所是药店或者保健品店为由，直接认定涉案产品属于药品或者食品；也不能以经营者属于食品、药品行业的从业人员而认定涉案产品的类别。在案例二中，针对辩护人提出的涉案产品不是药品的辩护意见，判决书以“被告人任某某及李某某、牛某甲、牛某丙证言均证明任某某一直从事保健品销售，且从被告人任某某处查获的保健品中检测出假药，‘动力伟哥’‘速效金伟哥’亦系从其日常经营的店内查获”为由，把职业属性和查获地点作为认定要点，作出被告人的行为属于销售假药的判断，显然是不妥当的。(www.xing528.com)

随着科学技术的发展，食品药品类犯罪呈现出网络化、智能化、组织化等典型特征，这也给我们传统搜集证据的方式提出了挑战。在证人证言、书证、物证等传统证据形式之外，关注电子数据、视听资料等证据在认定产品类别中的积极作用，更有助于提高犯罪认定的效率。比如，在于某、齐某生产、销售假药案中，侦查机关结合本案犯罪时间长、涉及地域广的特点，对涉案场所电脑内的资料等进行了全面提取。该资料完整地记录了患者就诊的时间、用药名称、数量等，真实、客观反映了销售保健品的情况。陕西某司法鉴定中心依据上述资料对就诊患者的信息进行了统计，并对电脑资料中明显标注有“新”字样的就诊患者均按新患者对待，对没有标注的全部按老患者予以对待，并根据电子销售记录，鉴定机构采用“平均法”将每个老患者当月的购“药”数量以200元作为基础平均到每个单品上，在单品当中除包括本案起诉书指控的产品外，还包括未指控的，在此基础上计算出每个产品的平均单价，从而不仅证明了涉案产品的性质，而且提高了涉案金额证明的准确性。[13]

2.保健品案件犯罪性质认定的依据

在确定涉案保健品的类别以后，就可以进一步判断不法行为的犯罪性质。从司法实践来看，大多数的保健品案件都被认定为生产、销售有毒、有害食品犯罪和生产、销售假药犯罪，少数案件被认定为生产、销售不符合安全标准的食品犯罪和生产、销售伪劣产品犯罪。基于罪刑法定原则的要求，案件定性不同，法定依据也必然有所差异。

首先，如果经营者构成生产、销售有毒、有害食品罪，主要原因是在涉案产品中检测出了非法添加的药品。由于《食品安全法》明确规定禁止在食品中添加药品，因此，根据《刑法》第144条、《食品解释》第20条第1项的规定，不法行为应认定为生产、销售有毒、有害食品罪。当然，如果检验部门不能认定涉案产品非法添加的物质属于药品，但属于国务院有关部门公告的《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质，则可以按照《食品解释》第20条第2项的规定将其认定为“有毒、有害的非食品原料”，进而以生产、销售有毒、有害食品犯罪定性处理。如果涉案产品中非法添加的物质既不属于药品，也不属于上述名单中的物质，要适用《刑法》第144条的规定，就必须证明其毒害性与《保健食品中可能非法添加的物质名单》中所列物质的毒害性相当，进而将其认定为有毒、有害的非食品原料，并依照第144条规定处理。[14]

其次，如果经营者构成生产、销售假药罪，说明涉案保健品被认定为药品。从实践中来看，大多数案件是以保健品冒充药品销售，属于《药品管理法》第48条第2款规定的“非药品冒充药品”的假药类型。然而，由于《药品管理法》中规定了多种类型的假药，因此，在认定假药时应当注意法律适用的准确性。比如，在蒿某生产、销售假药案中，公诉机关指控，被告人蒿某在未核实、查验药品的相关资质、来源及真伪的情况下，先后三次从太原两陌生人手中购进蚁力神、美国伟哥、极品袋鼠精等19种保健药品，共74盒。对此，某食品药品监督管理局关于《依法认定“肾白金”等二十种产品、“早泄克星”等三种产品按假药论处的认定意见》，证实被告人蒿某销售的“肾白金”等20种产品、“早泄克星”等3种产品均应认定为药品，但均未经国务院药品监督管理部门批准发给药品批准文号，依据《药品管理法》第48条第3款第2项之规定，依法认定“肾白金”等20种产品、“早泄克星”等3种产品按假药论处。[15]在本案中，假药的认定依据不无争议。因为《药品管理法》规定“依照本法必须批准而未经批准生产”的“假药”，应当是具有相应治疗效果的“药品”，否则，对于没有任何治疗效果的“药品”，应当按照“非药品冒充药品”来处理。但是行政机关在认可了涉案产品属于“保健”药品（实质上是对治疗效果的否认）的同时，又按照“未经批准”生产经营的“药品”行为来定性，不无矛盾。

最后，对于生产、销售不符合安全标准食品罪和生产、销售伪劣产品罪来认定的案件，主要涉及两个因素：一是不能证明生产经营者对保健品中添加药品存在明确认识；二是出现了法规竞合的情形，按照《刑法》第149条的规定，择一重罪处罚，选择适用《刑法》第140条和第143条追究刑事责任。