涉案保健品的认定和归类：食品和药品的根据

如上所述，产品上标明了审批文号等信息，可以作为判断其性质的依据，但是在大多数的案件中，标识往往是不明确的，或者对外宣传与产品标识不一致，对此，该如何处理就需要从案件信息中全面判断。

案例三：田某某、尹某某生产、销售假药案[7]

公诉机关指控，田婆婆洗灸堂主要经营公共浴室。2007年8月至2009年期间，被告人田某某、尹某某在明知该公司无药品生产、销售资质的情况下，未经相关药监部门的审查批准，生产湿疹膏、小儿沐浴散等专门针对婴幼儿的药物，并销售给各加盟店使用。二被告人的辩护人认为，田婆婆洗灸堂是一家经营公共浴室的企业，在经营过程使用了自行调配的洗浴产品“小儿沐浴散”“湿疹膏”为消费者洗浴，并在“小儿沐浴散”宣传纸上宣传了医疗功效。该公司使用自制的洗浴产品不需要经过药监部门审批，“小儿沐浴散”“湿疹膏”不属于“药物”或者“药品”，也不属于以非药品冒充药品，更不能认定为“假药”。在本案中，四川省药监局于2011年3月17日在网站上公布的《四川省局认定田婆婆洗灸堂“小儿沐浴散”等为假药要求全省各级食品药品监管部门迅速查处》、四川省药监局在新浪网上发布的《省药监局：对田婆婆洗灸堂销售假药案调查的通报》等文件显示，根据《药品管理法》的规定，省药监局依法对医疗机构使用的药品进行监督管理，因洗灸堂等新兴行业尚未纳入医疗机构管理，所使用的产品性质大多介于保健品、化妆品、消毒用品、药品等概念之间，界限模糊，是否定义为药品尚无直接法律依据。

虽然司法机关最终将本案认定为生产、销售假药犯罪，但在证据层面上，食品药品监管部门在对涉案产品进行鉴定时却提出了一个值得探讨的争议性问题，即将涉案产品认定为药品是否缺乏直接的法律依据。笔者认为，现行法律规范中的确没有具体针对卫浴产品是否属于药品的规定，但是却给我们判断涉案产品是否属于药品提供了法定依据。这个直接依据就是《药品管理法》规定的药品定义。之所以把药品的法定含义作为认定涉案产品是否属于药品的直接依据，是因为在规范层面上，概念是反映事物本质属性的理性认识，往往能揭示事物的本质特征，从而将此事物与彼事物区别开来，同时也是对事物进行分析和判断的逻辑基础。毕竟，“若仅从思维形式结构方面来考察，概念是构成判断并进而连接成为推理的基本要素，是思维的最小单位。只有当我们头脑中对所运用的概念清晰、明确，以之为基础而展开的思维活动才有可能是正确的。”[8]基于此，判断涉案产品是否属于药品，就可以通过分析其是否符合药品定义来认定。相应的，保健品是否属于食品，应当依照《食品安全法》的有关规定来进行认定。(www.xing528.com)

如前所述，《刑法》中的“食品”具有三个典型特征：一是供人食用或者饮用的成品和原料；二是按照传统既是食品又是中药材的物品；三是不包括以治疗为目的的物品。这里最后一个特征，正是食品与药品的本质区别。按照《药品管理法》第101条的规定，药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。据此，药品具有以下特征：（1）用途特征，即用于预防、治疗、诊断人的疾病的物质；（2）实质特征，即有目的地调节人的生理机能的物质；（3）形式特征，即规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。上述三个特征相互关联，形成了药品作为特殊产品的鲜明特色。比如，如果产品标明有适应症或者功能主治、用法和用量，就可以说明其用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能的产品。同样，当产品被用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能时，就会标明或者说明适应症或者功能主治、用法和用量。以此为标准可以看出，保健品作为一种特殊食品，与药品相比，它仅用于调节机体机能，提高人体抵御疾病的能力，改善亚健康状态，降低疾病发生的风险，并不以治疗疾病为目的。所以对于涉案产品来说，除了产品标识可以直接说明涉案产品是否属于药品以外，[9]经营者是否对外宣传具有治疗疾病的功效，或者经营者以有目的地调节人的生理机能，将其用于预防、治疗、诊断人的疾病时，都可以成为确定药品的依据。

基于上述分析，笔者作出如下概括：第一，涉案保健品是否属于食品或者药品，可以通过产品审批文号等国家标识予以判断；第二，如果产品标识不明，则可以通过判断经营者以何种名义将涉案保健品对外销售使之进入流通领域。即在涉案保健品的归类问题上，应当以生产者、销售者的主观认知作为判断的依据。即在生产者、销售者介绍产品时，认为所生产、销售的产品是调节机体机能，改善人体健康状况的特殊食品，还是具有预防、治疗、诊断人的疾病功能的药品。具体而言，一方面，当产品标识和对外宣传一致时，表明行为人是完全按照产品标识的介绍来对外经营的，可以直接按照标识来确定产品属性，提高司法认定的效率；另一方面，当产品标识与对外宣传不一致时，这种虚假宣传事实上属于将此产品冒充彼产品的行为（其目的是以彼产品的性能吸引顾客并销售），应当按照对外宣传的产品性能确定其属于食品还是药品。比如，对于产品标识为“国食健字”的保健品，如果有充分证据证明经营者对外宣传产品具有治疗疾病的功效，或者可以预防、治疗、诊断人的疾病时，就应当将其认定为药品，且属于典型的非药品（保健品）冒充药品行为。