超范围使用含铝食品添加剂行为性质分析

首先，超范围使用的含铝食品添加剂的行为一定属于不符合食品安全标准的行为，已构成行政违法。《食品安全法》第26条规定，食品安全标准应当包括食品添加剂的品种、使用范围、用量。第34条规定，禁止生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品。因此，在《五部委公告》规定的范围之外使用上述特定的含铝食品添加剂的行为，属于食品安全法所规定的“不符合食品安全标准”的行政违法行为。根据《食品安全法》第124条的规定，生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。那么，对于超范围使用含铝食品添加剂的行为在不构成犯罪的情况下应当依法予以行政处罚。

其次，超范围使用的含铝食品添加剂是否属于刑事犯罪，应当依据刑法规定具体判断。根据《食品解释》第8条第1款的规定，在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照《刑法》第143条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。据此，是否足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾病，是判断超范围使用含铝食品添加剂是否构成《刑法》第143条之罪的关键。调查研究发现，面制品中铝的主要来源是加工过程中使用了含铝食品添加剂。[5]因此，这种行为危险性的判断，实质上就是确认超范围使用含铝食品添加剂以后残留在食品中的铝是否足以造成《刑法》第143条规定的危险状态。这样的话，超范围使用食品添加剂的危险性判断就转化为了食品中铝残留量的危险性判断。不管是超范围使用含铝食品添加剂，还是超限量使用含铝食品添加剂，在对公众安全威胁的问题上，风险来源是一样的——铝的残留量决定对身体健康的危害。倘若铝的残留量严重超出安全限量，就可以认定该行为会产生《刑法》规定的危险状态而构成犯罪。但需要说明的是，既然是超范围使用了含铝食品添加剂，就意味着涉案食品中不应该出现这一含铝添加剂，也就是说来源于这种添加剂的铝的残留量应当是0——不存在限量的问题。如果按照《食品解释》第1条第1项以“严重超出标准限量”为依据判断其危险性，似乎不合逻辑。如前文所述，是否使用某种食品添加剂，需要考虑其安全性、必要性等。因此，在超范围使用的含铝食品添加剂中，大多属于不需要添加的食品添加剂，但存在并不等于威胁人体健康。因此，超范围使用含铝添加剂后就可能出现两种情形：（1）超范围使用了含铝食品添加剂，但铝在食品中的残留量低于允许使用的含铝食品添加剂的限量值；（2）超范围使用了含铝食品添加剂，且铝残留量高于食品中的限量值。由于第一种情形难以证明铝会对人体健康构成威胁，因此，不宜认定为《刑法》第143条之犯罪，但对于第二种情形，则在铝含量过高时可以认定为《刑法》第143条之犯罪。上文所提到的在食品中违规添加酸性磷酸铝钠、硅铝酸钠和辛烯基琥珀酸铝淀粉三类物质的处理模式应当与此相似，因为它们本身也会在人体内出现铝残留进而威胁人体健康，故而可以通过判断铝元素残留量与人体危害之间的关系来确定这类案件司法处理的标准。(www.xing528.com)

当然，超范围使用的含铝食品添加剂的行为，即便不构成《刑法》第143条之犯罪，但若销售金额、货值金额达到法定标准的要求，则行为人可能涉嫌《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪。