在金某生产、销售有毒、有害食品案[3]中，被告人金某加工、销售的包子中硫酸铝钾含量超标（铝残留量为215.9mg/kg）。一审法院以被告人金某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料为由认定其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。依照《刑法》第144条的规定，结合裁判理由可以发现，法院认为涉案食品中检测出的硫酸铝钾属于禁止在食品中添加的有毒、有害的非食品原料。但在童某某、徐某生产、销售不符合安全标准的食品案[4]中，被告人童某某、徐某加工、销售的包子中硫酸铝钾、硫酸铝铵含量也超标（铝残留量为912mg/kg）。但法院认为二人的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。以此逻辑，涉案食品中检测出的硫酸铝钾不属于禁止在食品中添加的有毒、有害的非食品原料。对比这两个案例发现，司法机关在面食加工中超范围使用硫酸铝钾等含铝食品添加剂的行为该如何认定犯罪性质，相互冲突。其实，查询中国裁判文书网中公开收录的2811份裁判文书发现，有600起案件涉及违规使用硫酸铝钾这一食品添加剂，但是对于这一不法行为的定性则有明显分歧。依照《刑法》第143条的规定认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪有489份判决，依照《刑法》第144条判定为生产、销售有毒、有害食品罪的有111份判决。其中，599起案件是在《食品解释》实施以后被查处的，这也说明《食品解释》并没有很好地统一定罪标准。面对这些分歧，其核心问题就是如何理解超范围使用的“含铝食品添加剂”的性质。
首先，超范围使用的含铝添加剂是在该类食品中禁止添加的物质，不表明物质的毒害性。如上文所述，食品添加剂的使用原则之一就是不会给人体造成危害；能够作为食品添加剂使用的物质，在一定量度范围内都是符合安全性要求的。对于超范围使用的这些含铝添加剂，包括在面食中使用的硫酸铝钾、硫酸铝铵，本身都属于食品添加剂的范畴。公告只是禁止在特定食品如膨化食品、油炸食品等四类面食以外的其他面食中使用，而不是禁止在所有的食品中使用，当硫酸铝钾、硫酸铝铵以及其他含铝食品添加剂在法定允许的食品中使用时，依然是安全、无毒害性的。就此而言，虽然超范围使用含铝添加剂行为是禁止的——禁止在油炸食品等食品之外的面食如包子中使用硫酸铝钾、硫酸铝铵，但是它们本身依然是安全的食品添加剂，而不是有毒、有害的非食品原料。因此，把包子中添加硫酸铝钾、硫酸铝铵的行为认定为生产、销售有毒、有害食品罪是值得商榷的。(www.xing528.com)
其次，应客观理解“食品中禁止添加的物质”这一要求，不能将标准泛化。按照金某生产、销售有毒、有害食品案的裁判逻辑，之所以认定行为人的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，是因为公告把硫酸铝钾作为禁止在包子等面食中添加的物质。但是，公告中所作出的这一禁止性规定不能被理解为硫酸铝钾属于《食品解释》第20条规定的法律、法规等禁止在食品中添加的物质。后者是指在所有食品中禁止添加的物质，而不是禁止特定食品中添加的物质。如《五部委公告》中提到的酸性磷酸铝钠、硅铝酸钠和辛烯基琥珀酸铝淀粉就属于禁止在所有食品中添加的物质。之所以作出这样的解释，是因为食品添加剂的使用本身就会受到种类、范围、用量等限制。这里的范围，是指食品添加剂应当在哪些食品中被允许使用。对于某种食品添加剂来说，允许在一些食品中使用而禁止在另外一些食品中使用是极其正常的；即便禁止在一些食品中使用，也不能把这些食品添加剂归为毒害物质。否则，就会出现在食品中允许使用有毒、有害非食品原料这种令人惶恐的逻辑悖论。故而《食品解释》第20条规定的禁止在食品中使用应当属于禁止在所有食品中使用。硫酸铝钾、硫酸铝铵只是被限定在特定食品中使用，不属于《食品解释》第20条规定的禁止在食品中添加的物质，亦不属于有毒、有害的非食品原料。超范围使用含铝食品添加剂的行为也不能被认定为生产、销售有毒、有害食品罪。
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