《食品解释》揭示有毒有害非食品原料认定标准

对地沟油案件中“有毒、有害非食品原料”的认定问题进行分析，有助于我们把握《刑法》第144条有毒、有害非食品原料这一规范性构成要素的范围和认定标准。

1.如何理解“有毒”“有害”

地沟油原料是否属于有毒、有害的非食品原料之争，说明如何理解“有毒、有害”这两个词语，已经成为适用《刑法》第144条的中心问题。对此，我们可以从两个方面来理解：一是有毒、有害的含义；二是有毒、有害的关系。对于第一个问题，学者们大多是从物质本身对人体造成侵害的机理来区分有毒与有害的。如通行观点认为，有毒、有害，是指对人体具有生理毒性、食用后会引起不良反应，损害人体健康。[15]分歧主要集中在第二个问题上，即如何理解有毒、有害两者之间的关系。对此，理论上主要有“包容说”“交叉说”两种观点。

（1）包容说。该观点认为，有毒、有害之间是包容与被包容的关系，有毒一定属于有害，有毒之物必然是有害之物，而有害之物未必一定有毒。这种差异性意味着二者对人体健康可能造成的危害程度及其副作用的客观判断标准是不一样的。“理论上讲，单位物质内所含之毒性与害性对人体健康造成的危害程度必然有所不同，同理，对人体健康造成等量程度危害所需物质所含毒性与害性的量也必然不同。既然如此，立法上将二者并举且配置相同法定刑的合理性就值得商榷。在单位物质内所含之毒性与害性可能造成的危害程度——假设这种实证可能性能够证成——相差不大的情况下，将二者并举尚可接受，而一旦当单位物质内所含之毒性与害性造成的危害相差甚远时，仍然将二者并举，就显得极不合理了。”[16]该论者以有毒、有害为包容关系作为分析基础，认为《刑法》第144条将这两种并不属于同一层次的范畴并列在一起，容易产生立法上的问题。上述分析固然有其道理，但我们更应该注意分析结论的合理性。既然对有毒、有害作出上述解释会使人对刑法立法的规范性产生疑问，我们就应该反思这种解释的立场、思路是否妥当。毕竟，解释的目的是明确法律适用标准，实现立法目标，而不是为了凸显立法的疏漏。

（2）交叉说。该观点认为，有毒、有害并不是包容关系，而是交叉关系；有毒物质既可以是有害的，也可以是无害的，因此，有毒与有害之间相互交叉，只有一部分是重合的。论者认为，中医中许多“有毒”物质能制成中药，成为治病良药，这种以毒攻毒的人类智慧就使这些有毒物质无害化。“之所以如此，是因为‘有毒’是从物质本身的特性来理解的，而‘有害’是从物质所造成的结果来理解的，它们二者表达意义的角度和侧重点并不相同。若真是要比较二者的关系，‘有毒’与‘有害’也应该是一种交集的关系，即有些有毒的未必是有害的，有些有害的未必是有毒的，有些既是有毒的又是有害的。”[17]该论者认为，既然两者具有交叉关系，而立法上又将之并列，这种做法“一是为了突出‘有毒’，二是为了表明‘有毒’是能够带来危害的‘毒’。因为在人们生活中一般会将‘有毒’与‘有害’普遍理解为上述包含关系，而法律不能脱离现实生活，于是顺其自然的理解是，在所有造成有害的情形中，毒性是最严重的害性，理应引起我们更多的关注。”[18]应该说，该论者对有毒、有害的关系之辩证分析更深刻了一些，但是以中药为例来说明有毒未必有害这一论断则有失严谨。毕竟，具有一定毒性的中药材被加工成中药以后用来治病救人，究竟是原材料无害还是通过化学作用降低甚至消除了中药成品的毒害性都不无疑问，以此来说明有毒、有害的交叉关系难免不够严谨。

当然，从结论上来说，“交叉说”与“包容说”一样，都强调了把“有毒”作为核心要素，并以此为标准来理解“有害”，从而明确“有害”物质的界限。笔者也赞同这一点。正如有学者所言，既然立法上将二者并举并配置相同法定刑，说明我们应当对有害进行限制解释，使之与有毒相匹配，不能扩大有害的范围。[19]其实，对于《刑法》第144条罪状中使用的“有毒”“有害”这两个用语，在立法之时，立法者未必会做如此深入的理解。事实上，“有毒、有害的非食品原料”本身就是一个非规范性用语，将有毒、有害并列在一起也极有可能是立法者的随意为之，没有深究两者之间的内在差异。尤其从立法脉络的梳理来看，与其说《刑法》第144条强调的是非食品原料的“有毒、有害”特征，倒不如说立法上更在意的是“有毒”，“有毒、有害”的表述更多的是一种生活语言习惯，而非有特殊含义。所谓“有害”，只是在“有毒”之外对其他危害人体健康、生命的物质属性所进行的一种概括。正如在提到《地沟油通知》的制定背景时，制定者就认为所谓“有毒、有害的非食品原料”，一般是指对人体有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害人体健康的不能食用的原料。[20]这里明显是从极为宽泛的概念上理解“有毒、有害”的，没有区分低毒、剧毒以及允许限量存在的污染物质等情形。至于有学者提出“只有与有毒物质相当的，足以造成严重食物中毒或者其他严重后果的物质，才是有害物质”[21]的观点，实不足取。因为在诸多非食品原料中，既包括了毒害性已经确定的物质，也包括毒害性无法排除但不明确的物质，对于这些物质，是否允许添加到食品当中应当谨慎判断。尤其是考虑到“最严格的食品安全标准”这一现行食品安全法的要求，只要无法证明符合安全性标准的非食品原料，都应当禁止生产、加工食品。笔者认为，毒害物质既包括肯定有毒害性的物质，也包括可能有毒害性的物质。一旦将毒害性物质的标准理解为“足以造成严重食物中毒或者其他严重后果的物质”这一具体的危险状态，不仅会影响食品安全标准的制定，而且会进一步压缩《刑法》第144条的适用范围，不利于实现严密法网的刑事政策。更重要的是，“足以造成严重食物中毒或者其他严重后果”是《刑法》第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪的成立要件，如果按照此标准对“有毒、有害”作出实质解释，则极有可能混淆两类犯罪的认定标准，不利于实现解释目的。(www.xing528.com)

2.“有毒、有害的非食品原料”的判断标准

明确“有毒、有害”的规范内涵，仍没有解决《刑法》第144条“有毒、有害的非食品原料”的认定问题。亦如有学者在总结了上述两个要素的内涵以后所主张的观点，“有毒、有害的非食品原料，是指对人体有生理毒性以及食用后造成不良反应，损害肌体健康且不能单独食用的原料。”[22]如果仅仅从形式逻辑的角度来看，上述定义似乎没有任何问题，但若从刑法适用的角度分析，我们会发现该定义根本无法解决《刑法》第144条的适用问题。比如，食品添加剂并非食品原料，使用不当或者过量使用，会给人体健康带来危害。[23]按照上述概念，食品添加剂完全符合上述关于“有毒、有害的非食品原料”的解释，应当将其认定为有毒、有害的非食品原料。这样一来，在生产、销售食品过程中掺入食品添加剂的行为，就涉嫌构成生产、销售有毒、有害食品罪。但是，这种认定逻辑显然是不能成立的。也有观点认为，食品加工者在加工、生产食品的过程中加入适量的非食品原料是被法律允许的，但是加入过量的非食品原料，且可能会对人身健康造成伤害的情况下，则符合该罪规定的“有毒、有害非食品原料”这一犯罪对象。[24]从语言学的角度来看，上述观点并无不妥，在过量使用非食品原料危害人体的情况下，的确存在毒害性问题。但这在逻辑上却产生了新的争议性命题：在限量范围内有毒、有害的非食品原料本身也可能是无毒的。按照我国刑法理论，《刑法》第144条采取的是抽象危险犯的立法模式。即只要在食品中检测出有毒、有害的非食品原料，则不需要具体确定其危险状态——是否会造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病。这就要求非食品原料本身的毒害性是普遍性的、概括性的，不需要在个案中具体判断毒害性的程度。而在含量决定非食品原料之毒害性是否存在的情况下，通常需要办案机关提交具体毒害程度的判断依据，这不符合抽象危险犯的证明规则。

由于何为有毒、有害的非食品原料认定标准极其模糊。《食品解释》第20条明确了“有毒、有害的食品原料”的认定标准。即下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：（1）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（2）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（3）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（4）其他危害人体健康的物质。对于上述条款，笔者曾经认为该解释并不科学。原因在于该条款第1项法律、法规或者国务院有关部门公布的文件中禁止添加的物质并不一定都是有毒、有害的非食品原料。所以一旦在实践中仅仅依据有关法律、法规等就直接将它们认定为有毒、有害的非食品原料，就会因违背客观事实而出现司法错案。基于此，笔者提出应当在适当的时候对该解释第20条进行重新修订。[25]不过，由于重新修订司法解释的成本较大，因此，对其进行合理解释以避免作出不科学的认定更为合适。这样一来，规范理解“法律”“法规”的内涵，避免对其作出扩大化的解释，将所有规范性文件都理解为“法律、法规”就可以避免这一问题。对此，本书第二章已做详细分析，不再赘述。这里需要说明的是，第四项中提到“其他危害人体健康的物质”实质上涉及“有毒、有害非食品原料”的实质判断标准。如何评价某种物质不符合第20条前三项的物质属于“其他危害人体健康的物质”实践中也不无争议。笔者认为，这里的“其他”应当在毒害性上达到“第二项”“第三项”中有关物质的毒害性标准。正如最高人民法院第70号指导案例，北京某生物技术开发有限公司、习某等生产、销售有毒、有害食品案的裁判要点所显示的，“行为人在食品生产经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质，但如果该物质与上述名单中所列物质具有同等属性，并且根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该物质对人体具有同等危害的，应当认定为《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定的‘有毒、有害的非食品原料’。”

当然，对于地沟油案件来说，《地沟油通知》和《食品解释》都是有效的法律文件，究竟应当按照何种标准来认定呢？笔者认为，两个规范性文件并不矛盾，一个是针对类案的地沟油问题所进行的解释，一个是针对所有危害食品安全犯罪案件所作出的解释，均可以作为办理地沟油案件的法律适用依据。