《地沟油通知》揭示非食品原料认定标准

关于地沟油的认定范围，最早是在2010年7月国务院办公厅发布的《关于加强地沟油整治和餐厨废弃物管理的意见》（以下简称《餐厨废弃物管理意见》）中予以明确的。其将地沟油限定在用餐厨废弃物提炼的所谓食用油，即潲水油和反复使用后的废弃油。对于这一标准，《地沟油通知》并没有予以沿用，而是根据司法实践的新情况作出了变动。在制定者看来，实践中，“地沟油”犯罪从所使用的原料来区分，可以分为三种：第一种是用餐厨垃圾，即将油腻漂浮物或者宾馆、酒店的剩饭剩菜经过简单加工、粗炼出的油；第二种是用废弃油脂，即用于油炸食品的油多次反复使用后，又非法加工出的所谓“食用油”；第三种是用各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，包括用不符合食用卫生要求的猪、牛、羊、鸡、鸭、鹅等动物内脏、下水等加工提炼的所谓“食用油”。[11]在此基础上明确了“地沟油”犯罪的概念，即用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。这个概念虽然是对地沟油犯罪的解释，但从解释理由来看，餐厨垃圾、废弃油脂以及各类肉及肉制品加工废弃物属于地沟油的三类主要原料。《地沟油意见》基本沿袭了这一规定，只是转换了具体文字表述，将“地沟油”限定在用餐厨废弃物、肉类加工废弃物和检验检疫不合格畜禽产品等非食品原料生产、加工的油脂的范围内。

在上述三份规范性文件中，《地沟油通知》的发布单位是最高人民检察院和公安部，办案人员也大多以此作为地沟油犯罪的依据。不过，《地沟油通知》关于地沟油的原料范围超过了《餐厨废弃物管理意见》之规定，将一些新型的地沟油原料纳入其中，扩大了地沟油犯罪的治理范围，但这些新型地沟油的安全性与公众对传统地沟油的认识不太一致，尤其是一些案件中辩护方的确可以提供证据证明这些原料是没有毒害性的，所以《地沟油通知》关于地沟油的认定标准在实践中也引起了一定争议。

首先，该通知是否属于越权解释以及科学性的问题。有学者认为，《地沟油通知》大大突破了国务院的规范性文件，其正当性值得怀疑。尤其是对于第三类“地沟油”的界定，既属于越权解释，又不符合科学常识，应当予以否定。[12]客观而言，将各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料加工而成的油料认定为地沟油，的确超出了国务院的有关规定，那么，是否属于越权解释呢？笔者认为，越权解释是解释主体超越法定权限对法律适用的有关问题所作出的解释。关于地沟油的认定范围，由国务院来进行解释还是最高司法机关作出司法解释更为合适，应当从其解释权限来进行界定。按照《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》的规定，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。因此，对于地沟油的认定范围，解释权应当赋予哪一个部门，取决于对地沟油问题的理解和认识。就《餐厨废弃物管理意见》而言，其是为有效解决“地沟油”回流餐桌问题，切实保障食品安全和人民群众身体健康，经国务院同意，为加强“地沟油”整治和餐厨废弃物管理而划定其范围的，显然不是为了解决审判和检察工作中的法律、法令的应用问题，因此，该解释对司法机关办理案件仅具有参考价值。而《地沟油通知》不同，其是司法机关针对实践中地沟油案件处理的复杂性、鉴定难，为了统一司法裁判标准而作出的解释。就解释权而言，具有一定的正当性。至于是否应当遵循《餐厨废弃物管理意见》的规定则不尽然。因为该意见仅仅是国务院办公厅出具的规范性文件，并不属于国务院制定的行政法规，因此，对于刑事案件办理不具有强制性。然而，毕竟国家的两个规范性文件之间存在冲突，影响案件处理的公信力，统一地沟油的认定标准极为重要，所以国务院最新发布的《地沟油通知》改变了《餐厨废弃物管理意见》的规定，参照《地沟油通知》的有关内容拓宽了“地沟油”的原料范围。当然，这种一致性并不能改变人们对制定标准科学性的质疑。正如有学者所言，在油脂加工行业没有真正的“各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料”，业内人士俗称的“边角料”“边角余料”“边角废料”都是可以直接加工原料油的材料，不是什么“加工废弃物”或“非食品原料”，只要这些动物原料经过检疫检验合格，就可以加工成原料油即“毛油”。[13]事实上，样本案例中也不乏此类利用废弃物炼制食用油而本身无毒无害的情形。就此而言，以“一刀切”的方式将“各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料”都认定为地沟油原料不无扩大化的嫌疑。(www.xing528.com)

其次，我们观念中的地沟油应当属于成品油的原料还是成品油？之所以提出这个问题，不仅是因为前述案例中对于火锅“老油”是属于火锅底油的非食品原料还是食品本身就有不同的理解，而且将地沟油认定为非食品原料还是食品，其毒害性的认定具有重要的实践意义（下文将做详细分析）。对于《地沟油通知》中对“地沟油”的界定，有学者认为，地沟油生产、加工的成品不仅仅涉及食用油，还包括任何油炸的、烘焙的以及需要加入油脂的食品，因此要将这些食品也涵盖在生产、销售行为针对的对象范围内。[14]在笔者来看，该观点的逻辑是将地沟油认定为非食品原料，不仅要将地沟油加工食用油的行为包含在内，而且还要将利用地沟油煎炸其他食品的行为包括在内，混淆了地沟油原料和地沟油之间的关系，并不妥当。具体而言，对于地沟油案件来说，地沟油应当是利用的特定非食品原料生产、加工的成品油（至于这种成品油是饲料油还是食用油，则需要根据市场流向等因素予以确定）、餐厨废弃物、肉类加工废弃物和检验检疫不合格畜禽产品等属于生产、加工地沟油的原料。一旦确定利用上述三类物质加工成品油，则涉嫌生产、销售地沟油，至于是否危害食品安全犯罪处理，则需要确定地沟油是否“供人食用”。这种“供人食用”的形式，既可以是直接以“食用油”的名义销售，也可以是和合格的食用油混合销售，当然，也可以以食品原料的名义掺入其他食品之中。所以“地沟油”作为社会公众的一种生活用语，在规范层面上属于技术加工后的产物，不能将其认为非食品原料。换句话说，在实践中，我们在查处涉案物品时，所谓有毒、有害的非食品原料所指向的是地沟油的三类原料来源，而不是地沟油本身，查获的地沟油是否有毒、有害，不属于执法办案部门判断的对象。需要说明的是，从样本案例来看，不法经营者固然不能通过技术操作剔除原料的毒害性，改变成品的质量，但在食品安全标准规范中，即便成品是合格的，也不意味着成品油属于符合食品安全标准的。