危害食品药品安全：地沟油案定性分析

在中国裁判文书网一审案件中输入“地沟油”关键词，共检索到刑事案件共计140个，属于食品安全领域（包括存在食品、饲料争议的案例）的案件数量为69件，其中生产、销售伪劣产品犯罪案件8件，生产、销售有毒、有害食品犯罪案件61件。从时间上来看，69起案件分布于2008年至2018年间，其中2008年2件，2010年4件，2011年2件，2012年2件，2013年1件，2014年36件，2015年24件，2016年32件，2017年38件，2018年13件。从地域分布来看，20个省、市、自治区法院都公布了地沟油犯罪案件，没有公开的地区如北京、天津等是否查办过地沟油犯罪尚不确定。在这20个省级行政区域中，浙江省公开案件数量最多，有34起；山东省次之，有25起；公开案件数量最少的为湖北省和甘肃省，各有1起。因此，本章分析样本不能作为全国地沟油犯罪形势研判的依据，甚至不能作为各个地区犯罪治理形势的评价因素。也正是基于此，样本的突出价值在于发现司法机关裁判过程中存在的法律争议及其产生的原因，从而为明确法律适用标准和证明标准提供规范意见。

通过对69个样本进行分析，笔者发现，在地沟油案件中，控辩双方常见的争议性问题主要包括以下五个方面：

第一，地沟油是否属于有毒、有害的非食品原料。根据我国《刑法》第144条的规定，生产、销售有毒、有害食品罪，是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺入有毒、有害非食品原料的食品的行为。因此，在认定生产、经营者利用地沟油原料生产、加工食用油或者掺入其他食品中的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪时，就需要确定地沟油属于有毒、有害的非食品原料。但是在实践中，关于地沟油是否属于有毒、有害的非食品原料往往是控辩双方争议的焦点，尤其是办案部门不能提供证据证明地沟油具有毒害性甚至检测合格的情况下，辩方会以涉案地沟油不属于有毒、有害的非食品原料而对指控提出反驳。例如，在温州市某火锅餐饮有限公司饶某、谢某等生产、销售有毒、有害食品案中，公诉机关指控，被告人饶某、谢某等人在经营火锅店期间，由饶某等将火锅店内客人吃剩的火锅锅底油进行过滤回收并加工熬制成“老油”，再用“老油”混合新油方式，制作火锅锅底销售给客人食用。对此，辩护人提出，本案的“老油”仅有调味用途，不属于“地沟油”、食用油、非食品原料，是否具有有毒、有害性尚缺少检验报告、专家意见等关键证据。[2]在本案中，辩护方针对控方指控，提出了两点意见：一是涉案老油属于非食品原料；二是无证据表明涉案老油属于有毒、有害的非食品原料。如果该辩解理由成立，被指控行为就不符合《刑法》第144条之规定。因此，案件中地沟油、老油是否属于非食品原料，以及地沟油属于有毒、有害非食品原料的证明，就成为犯罪认定的关键。

第二，没有证据表明以地沟油为原料生产的成品油是有毒、有害的。《刑法》第144条的罪名为生产、销售有毒、有害食品罪，因此，涉案成品的毒害性问题往往也会成为辩方的理由之一。仍然以火锅餐厨垃圾产生的废弃物为例，在同类案件中也有观点以地沟油熬制的老油不属于有毒、有害食品而提出质疑，即将焦点从非食品原料的毒害性转向了成品的毒害性。例如，在蓝某、韩某等生产、销售有毒、有害食品案中，公诉机关指控，被告人蓝某等人名下火锅店厨师长龚某收集顾客食用过的废弃油脂将之提炼成“老油”，后通过物流公司发往另一家火锅店。炒料员黄某收到“老油”后，用之炒制火锅底料，再通过物流公司发回供顾客食用。2016年9月7日，办案人员在黄某用于炒制火锅底料的作坊，现场查获16桶废弃油脂等物品。本案中，办案机关提供的检验报告显示，现场查获的火锅底料油、火锅底料老油、清油油料中的罂粟碱、吗啡、那可丁、可待因、蒂巴因进行检验，该样品依据食品整治办[2008]3号判定，所检项目结果符合规定。据此，蓝某辩护人提出，现场查获的“老油”中并未检测出有毒、有害成份，公诉机关起诉指控“生产、销售有毒、有害食品罪”的罪名不当。[3]从上述证据材料来看，涉案人员利用废弃油脂提炼出的老油在检验部门按照法定检测项目检验以后确定合格，即不具有毒害性，难以认定为有毒、有害食品。辩方显然抓住了这一有利证据来对指控事实进行反驳，从而否认涉案的“老油”属于有毒、有害的食品。针对食品毒害性而产生的质疑并不鲜见，在李某甲、周某某、朱某某生产、销售有毒、有害食品案中辩方也对此提出了疑问。[4]

第三，主张用回收的残油熬制老油作为食品油是传统工艺，不应认定为犯罪。从样本案例来看，超过三分之一的案例都涉及火锅餐饮领域回收食用过的残油熬制老油，尤其是在四川省等地。涉案人员也会以传统工艺为由主张不构成犯罪。如何某、李某生产、销售有毒、有害食品案中，公诉机关指控，被告人何某、李某在餐饮店内，使用顾客食用过的残渣残油通过过滤、加热提取后添加到火锅汤料中，销售给顾客食用。辩护人认为，被告人使用的火锅底料经过高温过滤提取火锅“老油”是“串串火锅”的传统做法，与其他在食品中添加有毒、有害物质的性质不同。[5]在笔者看来，这种逻辑的背后实质上关系到刑法理论中犯罪故意的认识内容这一传统问题，即社会危害性认识是否属于犯罪故意的认识范畴。在该案中，辩护人是以传统工艺为由通过降低行为人对熬制老油行为社会危害性的认识程度来减免罪责的。然而，行为人是不是认识到不法行为的社会危害性，行为方式是否符合传统工艺标准并不是问题的根本所在，而是这种传统工艺是否在法律允许的范围内。也许，辩护人正是认识到了这一点，所以一方面认为行为人具有违法性，但同时却以该理由进行辩护。当然，最终审判机关没有据此而减轻行为人的刑事责任。(www.xing528.com)

第四，主张涉案地沟油是加工饲料用的，其行为不应认定为生产、销售有毒、有害食品罪。这其实是针对成品油属于食品还是饲料而进行的辩护。当然，这又回到本书第一章所探讨的食品认定标准这一问题上。但在“地沟油”案件中，由于一些涉案组织、个人具有饲料油等非食品行业的生产资质，因此，生产经营者通常会以此进行辩护。在付某生产、销售有毒、有害食品案中，公诉机关指控，被告人付某在经营的火锅店内多次要求其店内厨房工作人员利用餐厨垃圾生产食用油，并予以销售。2013年11月4日，执法人员在火锅店厨房内与厨房外的偏房内查获六桶疑似“地沟油”，后经检验，被查获物的油酸值项目不符合GB2716-2005标准要求，判定送检的油脂样品不合格。被告人付某辩称没有用地沟油生产食用油，也没有使用过。被查获的厨房外面破屋内的那五桶油是分离的潲水油，准备卖给别人喂猪；店子里面查获的那桶油是其从菜市场买的牛油来熬制的。就此而言，被告人以涉案成品油不是提供给他人食用为由而否认构成生产、销售有毒、有害食品犯罪。[6]如前文所述，通过相关证人证言、销售台账等都可以证明涉案产品是否“供人食用”。在本案中，办案人员通过火锅店工人王某某、店内负责厨房的胡某某以及服务员刘某某等证人的证词证实了涉案人员用厨房内白色桶里面的红油给客人食用。

第五，地沟油犯罪构成生产、销售有毒、有害食品罪的解释依据。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（以下简称《地沟油通知》）对于利用“地沟油”生产“食用油”的，依照《刑法》第144条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。据此，对于已经查明利用“地沟油”生产“食用油”的行为，可以直接依据《地沟油通知》予以定罪处罚。但是，从实践来看，司法机关在“地沟油”犯罪的定性问题上也会援引其他相关的解释性文件。比如，在李某生产有害食品案中，针对被告人李某在烤鱼店打工期间，受老板指使，利用使用后的餐厨垃圾等非食品原料提炼“废弃食用油脂（俗称潲水油、地沟油）”，并将“废弃食用油脂”混入色拉油、香料后用于加工食品的行为，司法机关根据《食品解释》第9条第1款、第20条第（2）项、国家卫生和计划生育委员会《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单（第三批）》之规定，认定其构成生产有害食品罪。[7]从这些相关条款的具体内容来看，第一项依据的内容是“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。”第二项依据的内容是“国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质”应认定为有毒、有害的非食品原料。第三项依据的内容是“废弃食用油脂”属于可能在“食用油脂”中违法添加的非食用物质。由此可见，该裁判的定罪依据中，第一项仅仅是对《刑法》第144条“生产、销售”行为外延的扩张解释，而第二项、第三项依据具有关联性，明确了“废弃食用油脂”[8]认定为有毒、有害非食品原料的规范性。在梅某生产、销售有毒、有害食品案中，法院认定被告人使用该店回收的餐厨垃圾中的废油，制作用于加工火锅底料的“红油”，并用该“红油”烧制食物销售给该店的顾客食用进行谋利，依据《食品解释》第9条第1款的规定，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。[9]在王某甲、王某乙生产、销售有毒、有害食品案中，司法机关主要是根据《地沟油通知》第2条第（1）项和《食品解释》第9条第1款、第20条第（1）项认定犯罪的。[10]据此，关于“地沟油”犯罪的定性依据，司法机关在认识上也存在较大差异。由于犯罪认定的规范标准会影响证据的证明对象，因此，这种认定标准上的差异也必然会影响侦办机关收集证据的思路。

从司法实践来看，该类案件主要是围绕生产、销售有毒、有害食品案件中的罪名和构成要件要素的认定标准而产生争议的，即有毒、有害的非食品原料、有毒、有害食品以及食品三个要素，但也会涉及其他一些事实认定的分歧，比如货值金额、销售金额的认定标准，生产、销售涉案产品行为持续时间的认定以及主观明知的证明等。不过，考虑到刑法中生产、销售有毒、有害食品罪是抽象危险犯，犯罪构成基本要素的认定及证明对犯罪成立的判断具有基础性影响，而犯罪金额、主观明知等因素的证明则属于生产、销售伪劣商品犯罪中的普遍性问题，所以在本章对地沟油案件进行探讨时，笔者主要从规范和证明的角度分析生产、销售有毒、有害食品罪认定中的基本问题。