证据表明涉案产品符合特征需流向餐桌

如上所述，《刑法》中的“食品”具有三个特征，因此，要证明涉案物品属于食品，就可以根据特征对涉案产品的性质加以判断。如果有证据表明涉案产品符合上述特征，则可以认定其为食品。当然，按照《食品安全法》的规定，食品包括了既是食品又是药品的物质，即食药同源物质。这些物质都规定在国务院有关部门公告的《既是食品又是药品物质名录》中，主要包括丁香、八角、茴香、刀豆、小茴香、小蓟、山药、山楂、马齿苋、乌梢蛇、乌梅、木瓜、火麻仁、代代花、玉竹、甘草、白芷、白果、白扁豆、白扁豆花、龙眼肉（桂圆）、决明子、百合、肉豆蔻、肉桂、余甘子、佛手、杏仁、沙棘、芡实、花椒、红小豆、阿胶、鸡内金、麦芽等物质。它们虽然也具有药物的功效，但本身也可以作为食品原料使用。在涉案物品中，只要通过查询相关目录确定其种类即可。而对于一般物品而言，判断其是否属于食品主要考虑两个方面：

1.供人食用

食品的本质特征是供人食用，即让人来饮用或者服用。如果涉案物品不是用来让人食用的，则不属于食品的范畴。从外延来看，食品是一个大概念，不仅包括直接食用的各种食物，还包括食品原料，既包括加工食品，也包括食用农产品，囊括了从农田到餐桌的整个食物链的食品。[15]从安全性来说，食品既包括了符合食品安全标准的食品，也包括了不符合安全标准的食品，只是按照《食品安全法》的规定严禁生产者、销售者经营后一类食品而已。因此，我们所言的食品，不但包括了经过有关部门许可生产、销售的食品，也包括那些逃避监管之后以“食品”之名生产、销售的伪劣食品。可以说，食品概念中的“供人食用”具有鲜明的目的性，表明了生产经营对象的主要去向和流通目标。因此，在具体案件中，一旦发生涉案争议的时候，就应当通过涉案物品的流向来确定其性质；倘若涉案食品不是流向公众餐桌，就不能按食品安全论处。这里需要注意的是，所谓流向餐桌，并不是说任何情况下涉案物品流向餐桌都可以认定为食品，而需要考虑行为人的目的性。比如，在“鲶鱼案”中，涉案死猪肉的确是作为饲料投放给鲶鱼吃的，即便食用了饲料的鲶鱼会供公众食用，但却不能将涉案死猪肉认定为食品。因为这些猪肉是“供鱼食用”而非“供人食用”，没有流向餐桌，不符合食品的特征。在本案中，公诉机关如果要认定被告人成立危害食品安全犯罪，就必须证明这些涉案猪肉直接流向餐桌，或者作为食品原料销售，进而由他人加工后流向餐桌。但是，起诉书所指控的事实是王某将死猪肉全部卖给了蔡某，蔡某作为鱼塘经营者未列为本案被告人，这又在某种程度上否定了猪肉被用作食品原料的可能性。故而本案关于涉案物品性质的认定值得商榷。(www.xing528.com)

2.不以治疗为目的

对于那些既是食品又是药品的物质，在不具有治疗为目的的情况下，可以认定为食品。这其实也是食品的主要特征之一。如果涉案物品具有治疗目的，则不应认定为食品。因为根据《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第101条规定，药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，所以以治疗为目的是药品的基本特征。对此，我们可以从两个方面理解：（1）治疗，是以消除病因为目的，通过干预或改变特定健康状态的过程。如果某种物质只是为了改善身体机能，缓解病痛，则不能称之为治疗药物。这也是药品和保健食品的区别之一。（2）以治疗为目的，更多表达的是主观诉求而并非实质性结果，因此，在确认某种物质属于“不以治疗为目的”时，需要确认行为人生产、销售该物质时对其形状的包装、宣传等是否突出治疗功能，至于是否实质上有治疗的功效并不影响食品的认定。比如，笔者在调研中发现，有办案人员认为生产、销售伪劣胶囊的，应当按照生产、销售假药来认定，原因是《药品管理法》中规定了药用辅料的安全标准，而胶囊属于药用辅料，所以应当按照药品进行管理。这种观点是不合理的。虽然医用辅料的生产经营应当遵守《药品管理法》的规定，但是其不具有治疗的功效，不符合药品的定义。我们不能将药用辅料认定为药品，进而将“胶囊案”定性为生产、销售假药犯罪。相反，胶囊是供人食用的，符合食品的定义和特征，对于在胶囊中掺入工业明胶的行为，就可以认定为生产、销售有毒、有害食品罪。[16]