公司设立的概念和法律特征：公司法原理与实务

公司设立，是指设立人依公司法规定在公司成立之前为组建公司进行的，目的在于取得公司主体资格的活动。公司设立的法律特征可以概括如下：

（1）设立的主体是发起人。发起人包括先行出资、筹建并对公司设立承担责任的自然人、法人和国家等。在公司设立过程中，发起人对内执行设立业务，对外代表正在设立中的公司。

（2）设立行为只能发生在公司成立之前，并应当严格履行法定的条件和程序。各国或地区都有相关的法律规范对公司的设立条件和程序予以规定。未完成设立行为或设立行为虽已完成但未满足法律规定的条件的，均不能产生设立行为应有的法律效果。

（3）设立行为的目的在于最终成立公司，取得主体资格。设立人在设立阶段从事的与成立公司无关的活动，不应纳入公司设立范畴。

（4）公司的种类不同，设立行为的内容也就不尽一致。就各类设立行为的共同内容而言，主要包括发起人为筹建公司所进行的协商、订立公司章程、决定公司种类和名称、确定经营范围及资本的总额、选择营业地点、由发起人或股东认股并出资、召开创立会议、选举董事和监事，以及申请成立登记等。相对而言，在各种公司中，股份有限公司的设立无论在设立程序上，还是在设立行为的内容上，均较其他公司复杂。在我国，国有企业改组为公司，在设立程序和设立行为上，更较一般新设公司复杂。

公司成立是指已经具备了法律规定的实质要件，完成设立程序，由主管机关发给营业执照而取得公司主体资格的一种法律事实。公司的成立与设立的区别主要有：(www.xing528.com)

（1）发生阶段不同。公司的设立和成立是取得公司主体资格过程中一系列连续行为的两个不同阶段：设立行为发生于营业执照颁发之前；成立则发生于被依法核准登记、签发营业执照之时。实质上，公司的成立是设立行为被法律认可后依法存在的一种法律后果。

（2）行为性质不同。设立行为以发起人的意思表示为要素，受平等、自愿、诚实信用等民商法基本原则的指导；而公司成立以主管机关发给营业执照为要素，发生在发起人与主管登记机关之间。

（3）法律效力不同。公司在被核准登记之前，被称为设立中的公司，此时的公司尚不具备独立的主体资格，其内、外部关系一般被视为合伙。因此，在设立阶段的行为，如果公司最终未被核准登记，设立行为的后果类推适用有关合伙的规定，由设立人对设立行为负连带责任；如果公司被核准登记，发起人为设立所实施的法律行为，其后果原则上归属于公司。公司成立则使公司成为独立的主体，公司成立后所实施行为的后果原则上由公司承担。

（4）行为人不同。公司设立的当事人主要是发起人和认股人；而公司成立的当事人主要是申请人和有权批准成立的政府机关。

（5）解决争议的依据不同。公司设立过程中，一般依发起人之间订立的设立协议来解决发起人之间的争议；但关于公司是否成立的争议，一般依据有关行政法规来解决。