著作权判定规则：行为、后果、因果、主观意图四要素

对于判定规则的总结，原国家版权局在1999年《给青岛市版权局的答复》（以下简称为《答复》）中提出抄袭侵权同样应具备行为、后果、因果关系以及行为人的主观故意四要素的观点。从抄袭的形式来看，其可被划分为低级抄袭和高级抄袭。^[16]对于高级抄袭是否可以被认定为“洗稿”，《答复》并没有给出明确的答案。

北京市高级人民法院（以下简称“北高院”）于2018年发布了《侵害著作权案件审理指南》，其第十章针对侵害影视作品著作权认定确立了实质性相似的认定规则。^[17]就目前出现的“洗稿”行为的类型来看，其主要聚焦于文字作品，当然亦不排除此类行为日后极有可能扩展至戏剧作品（如以剧本形式体现的戏剧作品）。因此，对于文字作品的“洗稿”侵权行为，是否可以类推适用北高院关于认定影视作品侵权中实质性相似的标准，笔者认为，北高院提出实质性相似的认定标准时所罗列的七项考虑要素均是以剧本文字为基础进行的制度构架，台词、旁白、人物关系、具体情节甚至语法表达都是以书面的剧本文字作为表演者表达的工具的，导演对剧本的改编和重新设计，对场景的安排也均是基于已经通过文字表达固定下来的作品所展开的。所列举的考察元素是针对影视作品实际表达中出现的要素制定的，当然地具有特殊性。因而在针对文字作品侵权运用实质性相似一般标准进行抽象归纳时，仅可借鉴参考该规则的考察视角，不能直接以此为依据认定“洗稿”行为所呈现的内容构成实质性相似且具有著作权法意义上的可责难性。(www.xing528.com)

“洗稿”行为以其自身独特的不易识别性进入公众视角，因此在认定“洗稿”行为构成侵权的问题上亦须充分考虑其独特之处。再加上“洗稿”侵权是否成立在很大程度上取决于读者的测试标准和法官的自由裁量，人为主观性判断增加。^[18]因此，笔者认为，判断“洗稿”行为是否侵权与判断文字作品侵权的方式大致相同，不同之处仍在学界常年讨论的难点——实质性相似的认定——上。要解决“洗稿”行为是否构成侵权问题，我们应首先将“洗稿”文中的思想和表达划分开。由于“洗稿”行为技术性偏强，划分时应采用抽象观察和整体观察相结合的方式，过滤不受著作权法保护的思想的成分，对表达进行分类后再进行对比，将表达划分为文字的表达和内容的表达，如果文字的表达与在先作品内容构成实质性相似则属于当然侵权的部分，应定为侵权行为。而内容的表达则需考察该内容所构成的元素，即文字表述、情节编排等，如果该元素属于思想的范畴或该元素属于必要场景，则应当排除出表达的范畴，不受著作权法保护；如果该元素与构成在先作品内容的元素比较构成实质性相似，则该“洗稿”行为形成的作品构成侵权。