对侵权行为的认定，应遵循长久以来国际上公认的公式：“接触+实质性相似”。[11]对于尚未发表的作品，接触需要考虑侵权作品作者或其他主体与在先作品作者之间是否存在联系以及是否存在接触作品的可能性。对于已经发表的作品，尤其是在互联网环境下，接触的判定已较纸媒时代更为容易，只要著作权人能证明作品先于侵权作品在网络上发表，且彼此作品在有关联或相关相似的互联网平台上发表，便可以基本满足接触的条件。[12]因此，判定侵权的重点问题则落在了认定实质性相似上。
从美国的司法实践来看，实质性相似认定遵循的是“复制-不当挪用”，[13]我国理论界将其概括为抽象观察法与整体观察法。[14]对于构成作品要素比较简单的“洗稿”作品，适用整体观察法，即从整体的概念和感觉出发，将作品的构成要素视为一个整体进行判断，识别是否构成实质性相似。对于作品要素构成繁多且复杂的作品而言，适用抽象观察法，将要素抽象、分离之后进行比对。通常认为，在“实质性相似”的分析中，应该以“抽象观察法”为主，以“整体观察法”为辅，即仅在前者无法适用或适用结果明显不合理的情况下才能适用后者。在我国的“琼瑶诉于正案”[15]中，法院对于作品侵权与否的认定即采用了抽象与整体观察相结合的方法，此方法亦可适用到“洗稿”作品上，将作品人物关系、情节抽象剥离，并作清单列举进行对比，最后再整体考察作品相似程度。(www.xing528.com)
同时，对于场景原则中根据一些必要的历史事实、人类经验、观众期待，在表达某一主题时必要描述的场景、安排、设计等因素，由于其属于必要场景，因此不具有独创性，不能受著作权法保护，在认定“洗稿”作品侵权时应该被相应排除。但是，如果作品中的特定场景影响到了主人公形象塑造、主要故事情节发展，则无法被纳入排除领域，自然会落入著作权法保护的范围。另外，对于“洗稿”的比例和数量要求，笔者认为不存在一个绝对的标准。在“洗稿”作品相似性认定中，疑似剽窃的作品往往与原作品存在相同或类似的事件和题材，因此在剥离排除相关特别表达、必要场景后，作品相似度会极高，甚至只剩下一般性表述或者只有标题存在差别。此时，即便不是由“洗稿”产生的作品在排除此类表述后依然会大概率出现一般性表述和主题思想相似的情形。所以，此时对于“洗稿”内容比例、数量与实质性的要求应该继续采用“表达认定为主，整体观察为辅”的方法，避免著作权保护延及思想领域。
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