三种许可方式在标准必要专利权中的法律分析

1.完善相关立法

域外发达国家和地区针对标准必要专利的法律规范体系较为完备。美国主要通过《克莱顿法》《谢尔曼法》和《联邦贸易委员会法案》三部法案以及由指导性案例组成的《知识产权许可的反托拉斯指南》对知识产权滥用问题予以规制；欧盟反垄断豁免领域主要以《技术转让集体豁免条例》为基础，解释性文件《有关技术转移协议适用欧盟条约第81条指南》增强了条例的现实可操作性。^[23]我国关于标准必要专利存在立法上的重大空白，完善立法是解决我国目前“基本法缺失，司法解释救急，政策性法规补充”的首要举措。我国可以借鉴国外立法经验，在专利法修改时加入相关标准必要专利的规定，并在司法解释中不断予以细化完善，形成法律联动机制。

将标准组织的职能与责任在相关法律制度中加以明确规定十分重要，例如对许可费率的披露。其次，强制许可制度在知识产权的许多领域都发挥了一定的积极作用，然而我国在标准必要专利权滥用问题上却并没有规定强制许可制度，这可以说是我国的一项立法不足。我国立法在对标准必要专利权的许可问题上可以采取协议许可、FRAND许可以及强制许可三种许可方式并行方法。诚然，协议许可应该作为首要的同时也是最优的一种许可方式，但在面临当双方无法达成协议而实施行为已经发生能否寻求禁令救济这一问题时，借助强制许可制度可以在一定程度上破解这一难题。此外，加强对标准制定程序的监管及信息披露制度同样至关重要，其能够为标准必要专利保护以及其滥用行为的规制提供有效的信息参考和信息储备。与此同时，也应该对禁令措施、申请禁令救济的条件以及范围等具体情况进行明确规定，从而最大限度地缩小法律滞后性对创新发展的阻碍作用。

2.有关合同法律对FRAND原则予以一定干预

FRAND原则的目的之一是防止权利人滥用市场支配地位而实施损害竞争秩序的垄断行为，但标准必要专利许可的复杂性以及FRAND原则的模糊性使其无法在实践中发挥应有的作用。诚如上文所述，FRAND承诺一般都是当事人通过商业谈判的方式完成的，加强有关合同法律对FRAND承诺的规制具有一定的合理性与可行性。在中国，专利许可合同属于“技术转让合同”，当然可以适用合同法的有关规定并将其作为兜底性的规则来加以适用。^[24]在不违反反垄断法的情况下，应当充分尊重自愿许可原则，标准必要专利权人基于专利权取得对市场相应的支配力，应当受到法律的保护。诚如一些学者所主张的，标准必要专利作为技术水平和应用价值的体现，借助FRAND承诺或者司法审判剥夺权利人的许可权并不合适，尤其是在专利许可授权阶段，应以偏向权利人为宜。^[25]而将有关合同法律作为兜底性规则加以适用，对克制FRAND劫持也具有一定的积极作用。(www.xing528.com)

3.有条件地适用禁令救济

在FRAND承诺下，有关禁令救济适用问题学术界存在不同观点。第一种观点认为，权利人在作出FRAND承诺时，就代表其对禁令救济权利的放弃，许可费的争议只能与实施者谈判解决，不能寻求禁令救济；第二种观点认为权利人做出FRAND承诺，并不表示其放弃了禁令救济，应与普通专利同等适用禁令救济；第三种为折中的观点认为应该有条件地予以适用，在专利实施者“非善意”的情形下，权利人即使作出FRAND承诺，也可寻求禁令救济，但“非善意”的具体判断标准需要根据个案情况进行具体把握。

从各国的司法实践来看，对双方当事人主观“善意”以及“非善意”的考量已成为大体趋势。例如，美国坚持在侵权人“非善意”的情况下给予禁令救济的基本立场；日本法院的基本立场为SEP权利人在提请禁令救济时，须以“善意”的谈判理念为前提，否则将不予颁发禁令。综合衡量三种观点，折中说对于平衡双方利益，促成谈判等更为有利，更有利于标准的实施与应用。禁令救济的最终目的并不是权利救济，而是平衡标准必要专利许可谈判双方的利益和力量。