合理分配举证责任-新时代知识产权理论与实践问题的法律分析

国内多数学者认为我国专利侵权损害赔偿数额的认定方法存在适用上的困难，而困难的根源在于程序法的缺陷。张卫平教授在其《民事证据规则》一书中指出：“民事证据规则一般来源于民事诉讼法中关于证据的法律规范，且分布于如侵权法、合同法、物权法等实体法中。”现有的民事诉讼法更多地是调整实体法中有形财产的争端，而对于知识产权这类无形财产，往往存在一定的困难，这一点突出表现在证明责任、证明力和证明标准等引起的传统民事证据规则难以适用专利侵权损害赔偿认定的问题上。^[20]

理论上，在专利侵权损害赔偿的认定中，首先由原告对赔偿额承担举证证明的责任，然后由被告对这一事实不成立或者不存在的抗辩事由进行举证。具体而言，根据不同的损害赔偿数额的认定方法，原告的举证责任是不一样的。比如，在以实际损失计算损害赔偿额时，原告需要证明的事实有：单件专利产品的合理利润、专利产品减少的数量或者侵权产品的销售数量、与侵权行为的因果关系。在以侵权获利计算损害赔偿额时，原告需要证明的事实有：侵权产品的合理利润、销售数量。在以合理许可费计算损害赔偿额时，原告需要证明的事实有：专利许可合同、备案证明、实际履行的证明。法定赔偿是在前三种方法无法适用时的补漏规则，一般由法官根据实际情况，考虑专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素。而相对地，被告可以对原告的上述主张提出反证。例如，在实际损失中，可以提出损失的减少与侵权行为不存在因果关系，而是由于市场上非侵权替代品的存在等因素；在侵权获利的情况下，可以提出并无实际获利等因素；在合理支付许可费的情况下，可以提出许可合同无效等因素。同时，被告还可以主张现有技术抗辩、专利权无效抗辩、专利权终止、超过诉讼时效、强制许可、非生产经营为目的等事由。只要反证使得待证事实真伪不明，就可以使原告承担举证不能的后果。

从上面的分析我们可以看出，现有的诉讼证据规则明显对被告有利，而对原告不利。这是由于在现实中，侵权损害赔偿数额认定的证据更靠近被告。比如，在证明因果关系这一要件上，被告只要证明市场上存在替代产品、原告生产经营存在问题就能够予以否定。而在侵权获利的情况下，涉及的相关账簿等证明材料在被告的控制之内，从理性的角度讲，被告肯定是不愿意提交对自己不利的证据的。(www.xing528.com)

因此，如果要适用技术分摊规则，首先要解决法定赔偿适用过多的问题。为解决这一问题，首要任务是通过制度激励，引导专利权人通过法定赔偿以外的方法计算损害赔偿额。^[21]例如，在被控侵权人无正当理由拒不提供相关的证据材料时，可以推定原告的主张成立。同时，权利人可以适用举证妨碍制度，使举证妨碍的实施者承担不利后果。

基于我国专利侵权损害赔偿过低这一现实情况，可以将技术分摊规则的举证责任交由被告承担，即由被告人提出技术分摊的请求并证明在多大程度上进行分摊，原告可以对这一分摊比例提出反证。具体而言，被告应当证明涉案专利只是产品的外包装或者零部件，又或者是改进型专利，进而通过各种方法证明涉案专利在多大程度上提高了产品的性能和消费者的购买欲望，在产品整体的利润中大概占到了多大比重。此外，还有一种情况需要注意，如果专利覆盖了整个产品，但是被告又在此基础上对产品进行了某些有价值的改进，无论这种改进是专利技术还是非专利技术，此时以侵权获利计算损害赔偿额都需要进行技术分摊。这种情况与前面的有所不同，因为此处加入了被告自己的智慧对产品利润的贡献，法院可以要求侵权人承担举证责任，证明其改进对产品利润的贡献，如果举证不能，就认定全部利润为侵权获利的赔偿基础。