技术分摊规则适用范围扩大

我国目前的司法解释仅将技术分摊规则适用在以侵权获利计算损害赔偿的方式中，对于以权利人所受损失、合理许可费以及法定赔偿这三种计算方式并没有规定关于技术分摊规则的适用。在这三种方式中均有适用技术分摊规则的需求和合理性，也正因为如此，我国在司法实践中已经存在将技术分摊规则应用于多种计算方式中的案例。美国、日本、德国在不同的计算方式中均考虑到了技术分摊规则的适用，对完善我国技术分摊规则的适用范围具有重要的借鉴意义。从立法的难度上讲，将技术分摊规则直接规定在专利法中难度太大，而且时间较长，并不是一个很好的办法。既然现有的《专利法司法解释（一）》规定了技术分摊规则在侵权获利中的适用，那么应当在司法解释中加以补充。具体应将《专利法司法解释（一）》第16条第1款改为：人民法院依据《专利法》第65条的规定确定权利人的损失、侵权人获得的利益、专利许可使用费和法定赔偿确定赔偿额时，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所应赔偿的数额；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。这样，司法解释对技术分摊规则的适用范围就有了明确规定，法院在审理专利案件时也就有法可依了。

同时，在适用中应当注意以下问题：第一，无论是以侵权获利还是以权利人所受损失的方式计算赔偿，都要考虑产品利润这一重要的计算因子，所不同的是，在以侵权获利计算赔偿额时依据的是侵权产品的利润，而以权利人所失利润计算赔偿额时依据的是专利产品的利润。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》将产品利润定义为营业利润，营业利润等于营业收入减去营业成本及其他费用。但是有些成本（比如厂房设备、管理费用等）在一定的生产数量范围之内并不会发生变化，因此以营业利润作为计算赔偿额的基础不够准确。这一点我们应当借鉴日本的做法，将产品利润定义为边际利润，这样更能够体现专利在生产中的独特价值。第二，在以许可费的倍数计算赔偿额时，应当采用虚拟谈判法。我国目前在以许可费的倍数计算赔偿额时，要求许可合同必须是诉讼发生之前真实存在的合同，即需要满足真实性的要求，同时许可合同的内容应当与侵权行为相似，即需要满足关联性的要求，这种极其严格的适用条件，导致在实践中适用这种方法计算损害赔偿的案例非常少。在德国，“合理许可费”被认为是理性当事人双方在达成假设许可协议时可能会同意的价格。^[17]不要求现实中真实存在有关的许可合同，对专利权人是否愿意许可专利在所不问。在确定许可费时，首先要确定市场中涉案专利通常的许可费率，这一数据可以依据当事人之前已有的许可合同，也可以依据第三方提供相类似的许可合同，还可以是从公开的渠道所收集到的有关信息，比如法院的裁判文书、行业协会公布的许可费率等。然后，法院再根据个案情况对许可费率进行相应的调整。第三，应当减少法定赔偿的适用。法定赔偿是在证据不足，导致权利人所失利润、侵权获利以及许可费倍数三种计算方法均难以适用的情况下的补漏规则，但是在我国却成了主要的适用方式。虽然在法定赔偿中仍然需要考虑技术分摊规则，但是这一因素没法通过具体的方法加以计算，而仅仅是一种法官所要考虑的因素，技术分摊规则在法定赔偿中的价值难以体现出来，法官自由裁量的范围更大，结果不够科学。因此，应当减少法定赔偿的适用，让法定赔偿回归补漏规则的地位。(www.xing528.com)