有理论认为,企业申请颜色商标最主要的是要克服功能性障碍,若申请的颜色商标与商品所发挥的功能直接相关,则该颜色商标就不能被注册。因为商品的颜色倘若与商品的成本或者质量存在必然联系,将颜色注册为商标,会将其他同行业的竞争者置于不利地位。据此,美国法院对颜色的功能性进行了区分,将之分为实用功能性和美学意义上的功能性。关于颜色的实用功能性,比如救生衣、飞机黑匣子通常使用的是亮橙色,便于在使用时更快地发生作用;药片通常都是白色的,这是因为药片本身并非全部都是药的成分,为了掺杂的辅料不影响药片的功能,辅料通常会用白色的淀粉来替代。再者,药片不同于普通食品,越简单的颜色越能给人带来安全感。所以,当企业申请的颜色商标与产品实用功能存在直接关系时,该颜色就不能被注册为颜色商标。对于颜色的美学功能性,最早采用美学功能性的司法判决是由美国第九巡回法院作出的。在一案件中,原告诉被告在宾馆使用的餐具上模仿了原告的花样设计。对此,美国第九巡回法院认为,花样设计具有美学功能性,当餐具上的花样设计通过独特的感官和吸引力为企业带来实质利益,而这种设计又不能被替代时,美学功能成立。判断美学功能性的最终标准与实用功能性一样,即赋予颜色商标权利是否会影响行业竞争。[9]
对于因涉及功能性问题而反对颜色商标的注册这一观点,本文认为,功能性原则本身是正确的,但并不能据此禁止所有颜色商标的注册。首先,并不是所有的颜色都具备功能性,基于一部分颜色所具有的功能性而否定所有的颜色注册为颜色商标,有失偏颇,并非科学的立法态度。事实上,在部分传统性商标案件中,也存在部分商标具有功能性的问题。但在实际案例中,只要该商标因使用而获得了显著性,即可获得注册。其次,颜色的美学功能会随着时代背景、民族传统的变化而变化,并不是一成不变的。我国商标法认为,对于某些具有功能性的传统性标志,只要该标志经过使用获得了显著性,能够证明其来源,同样也能进行商标注册。据此,某些颜色虽具有一定的功能性,但也可以被注册为商标。[10]所以,以颜色的美学功能来否定全部的颜色商标注册是不科学的。(www.xing528.com)
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