我国转换性使用建议：法律分析

1.转换性使用在我国如何适用

首先，对商业性使用持宽容态度。根据《美国著作权法》中的“四要素”的第一要素——使用的目的和性质，法院需要对事实进行一定的考察，如“该使用是否具有商业性质或者是盈利的商业目的”。在转换性使用时，使用行为具有商业性质并不能直接否定该使用行为构成合理使用，在分析过程中，我们应结合当前市场的前景以及当下的市场政策来进行判断，如果该商业使用行为在一定程度上促进了教育或者其他方面的社会效益，我们可以说它具有公益性，法院应当支持其合理使用抗辩，其中的商业性质我们可以忽略。

另外，我们要开放对挪用艺术的态度。挪用艺术是将现有作品的艺术形象或元素直接运用到新作品中，从而形成的一种艺术形式。在“Blanch案”中，昆斯在其作品中采用了摄影人布兰奇拍摄的照片，挪用了照片中女人的小腿和足，去掉了男人的臂膀等，并修改了照片的色彩。照片包含在昆斯自己创作部分的绘画中。法院认为，二者的使用目的不同，布兰奇的照片被发表在美国生活杂志上，昆斯的画像成了博物馆大型绘画的一部分，后者具有转换性目的。再者，昆斯只挪用了一小部分照片中的取景，在使用数量上也符合转换性目的的要求。因此，昆斯的二次使用行为构成合理使用。从我国出现的“同人小说”著作权纠纷案件中，我们可以看出引起著作权争议的内容与“挪用艺术”著作权纠纷非常相像。挪用艺术的意义在于为新型艺术提供生存空间。

最后，支持文本与数据挖掘。随着科技的发展，大数据逐渐占据人类的生活，在计算机的运用下，大数据技术无疑被发挥到了极致，其对生活、文化、科研、教育、经济等都产生了重大影响。但是，基于其对材料或数据进行复制的前提，其复制行为侵犯了原作者的著作权。面对这些问题，国际上大多对这种行为采取支持态度，美国则运用转换性理论，强调转换性使用的目的，将其认定为合理使用。我国也应该根据国际趋势，支持文本与数据挖掘，以造福人类。

2.著作权人的市场边界

著作权人对他人使用其作品的行为享有许可收费的权利，当然也有例外。在转换性使用的运用过程中，区分原有市场和新生市场尤为重要。原有市场是指原告已享有了相对稳定的市场、客户群体和提供相对不变的产品，一般认为这些归原著作权人所有，但原著作权人不一定享有二次使用后催生的新的许可市场。

原著作权人不能控制转换性市场的主要原因有：对于新生市场，原著作权人的贡献度较低，而转换性使用催生了独立的客户群体，这是超出了原著作权人预期的新市场，这个新市场消失后并不会直接损害原著作权人的创作动力。正如在“Google与王某侵害著作权纠纷上诉案”^[8]中法院所指出的，涉案片段式使用行为并未再现原告作品表意功能，原作品只靠一些零散的片段是无法被替代的。因此，这不会影响到原告对其作品的正常使用，也不会不合理地损害原告的合法利益，反而对原作品起到了宣传和推广作用。在“中山医院照片案”^[9]中，法院指出，虽然二次使用并没有对原作品进行内容上的改变，但使用后，功能或价值改变或转换体现在新的作品中，且没有阻碍原作品的正常使用，对著作权人的经济利益没有造成实质性的损害，因此构成转换性使用，即被告免于承担侵权责任。(www.xing528.com)

3.我国转换性使用发展中的问题

转换性使用作为舶来品，在我国学术界和司法实践中仍然存在很多问题。首先，学术界尚未对转换性使用进行统一的内涵性解释，其概念仍旧含糊不清。在名称上，“转化性使用”“转换性使用”“变异使用”等迟迟未被统一，不利于学术上的交流，且转换“内容”和“目的”含糊不清，不利于转换性使用在我国的发展。学术上的空白使我国在面对新时代新兴著作权关于转换性使用侵权的案例时无法形成统一观点，由此可能导致同案不同判的现象。此外，基于文化差异，在结合国外典型案例的基础上，我国需要借鉴其优势并与本土资源相结合，创造出符合我国国情的合理使用制度。

其次，因为转换性使用具有不确定性，因此法院裁量的主观因素较大，那么法官是否能做到公正公平又是一个待定因素，同案不同判现象也会越来越多，判决结果是否都能服众？因为没有具体的实施条例，侵权人可能会寻找法律漏洞实施侵权行为，且该行为往往会符合合理使用。

最后，转换性使用具有公益性，原著作权人发表的作品通常具有商业性，公益性和商业性本身就具有一定的矛盾，二者真的能达到利益平衡吗？如果过度鼓励和实行转换性使用，是否会对原创的积极性造成打压？

转换性使用在给人类带来好处的同时也带来了诸多问题，在今后的发展中，要适当解决这些矛盾才能巩固转换性使用并使其成为著作权法中的一项特色制度。