预防性措施纳入必要措施

“红旗原则”的适用前提有二：一是电商平台“知道”或“应知”侵权行为，“应当知道”——也就是“红旗标准”——的判断因素已在上文论述；二是“未采取必要措施”。

如今技术已经有所发展，在对电商平台是否已采取“采取必要措施”的判断中，应当将阻止侵权商品二次上架的预防性措施纳入要求范围内，而非遵循DMCA所设立的传统，将“必要措施”限定于“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务”，却并不包括预防性措施。

1.相关案例

2009年，被告杜某某在淘宝网注册店铺并销售涉案商品，原告发现该商品侵犯其商标权后，陆续向淘宝网送达侵权通知函共计7次，淘宝网每次都在审核后对被告杜某某的涉案商品进行删除处理，但均未阻止其通过再次上架进入消费者的视线。上海市浦东新区人民法院指出，根据当时已设立的《淘宝网用户行为管理规则（非商城）》，在多次收到乙公司的投诉并经核实后，淘宝网还应限制杜某某上架相关商品，进而处以扣除信用分甚至冻结账户等惩罚，但是淘宝网并未在被动而机械式地下架商品及删除其信息以外作出其他处罚决定。法院以此作为认定淘宝网构成帮助侵权、具有主观过错的依据之一。^[19]

并且，法院认为，ISP在接收到侵权通知和声明后立即删除涉嫌侵权的信息是其不承担侵权责任的必要条件而非充分条件。如果涉嫌侵权的信息被删除后，ISP提供服务的该对象仍然利用其服务再次实施侵权行为，那么采取更行之有效的必要措施便是必需的，以便阻止继续侵权或损害扩大。因此，仅仅选择商品信息、断开该商品链接，并不被认可为“采取合理措施”。

淘宝网提起上诉后，上海市第一中级人民法院首先确认商标权利人向ISP发出的侵权通知函可以使后者认知到侵权的存在性及被侵权人的权利主张。随后认定，淘宝网应当知道被告杜某某屡次利用其提供的互联网服务侵犯原告的商标权，但其并未作出积极应对，仅被动而机械地执行“通知—移除”程序，删除涉案商品的链接，未见任何成效，未主动采取“必要的能够防止侵权行为发生的”措施，导致侵权行为多次发生、损失扩大。法院认为，这是对侵权行为的放纵，导致原告的损失扩大，淘宝网于客观上构成了帮助侵权行为，主观上因“应知而未知”而具有一定的过错。^[20](www.xing528.com)

2012年，在“Atari Europe公司诉Rapid Share网站案”中，原告认为被告在首次接到原告的侵权通知并进行删除后，就应该采用单词过滤等技术手段，以防侵权作品在首次被删除后再次被非法上传至被告的服务器。

该主张最终得到了德国最高法院的支持，判定“被告作为文件存储网站必须采取更多措施防止侵犯著作权的行为，包括使用单词过滤器”，推翻了原二审判决。^[21]基尔霍夫法官在判决中指出：如果有权利人主张其知识产权被网络在线存储的内容侵犯，网络服务提供者就应当采取技术手段防止该侵权内容或与之类似者被再次上传至其服务器，以防侵权行为的继续及损害后果扩大。

2.总结

在实践中，“采取必要措施”并不能被简单理解为“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务”等单一行为，而是要求电商平台据“技术可行性、成本、侵权情节等因素确定”，^[22]以将侵权再发的可能性降至最低，即预防性措施至少在一定情况下是必要的，上述的“单词过滤器”一案便是范例。

因此，采取预防性措施以防止侵权商品再次上架才应该是阻止“红旗原则”的适用、主张“避风港原则”保护的充分条件，公告侵权商家信息、中止与侵权商家的合同等应当被包含于“必要措施”之内。在符合其他条件的情况下，电商平台仅仅采取删除商品信息的手段并不能够帮助其证明主观过失的不存在、避免“红旗原则”的适用。