影响知识产权实践的因素及法律分析

与DMCA§512（c）（1）（A）相似，《电子商务法》第45条也以“知道”及“应当知道”作为两类电商平台经营者的主观过错。根据2012年美国第二联邦巡回上诉法庭在“Viacom v.YouTube案”中的判决，“知道”属于主观标准，要求ISP在主观上已经对具体的侵权行为有所认知。与此不同，“应当知道”（或称“红旗标准”）属于客观标准，关注点在于客观状态而非ISP的主观认知。其并不考察ISP的主观认知，只是从客观因素上判断具体侵权行为对一般理性人是否是显而易见的，进而推定ISP是否有过错。^[10]结合中外的立法及判例，我们可以总结出一些可能对“应当知道”的判断产生影响的因素。

但要注意的是，“红旗原则”虽然被表述为“侵权如红旗飘扬一般显而易见”，但当我们根据《电子商务法》对“应当知道”进行判断时，不应局限于侵权行为及商品本身的显而易见性，同样需要关注电商平台对其商品进行的各类编辑行为，盖因此类举措同样有可能产生推定电商平台认知到该商品涉及IP侵权行为的效果。

1.商品自身属性——以知名度为例

在“Columbia Pictures Industries，Inc.v.Fung案”^[11]中，美国联邦第九上诉法院的法官认为，国会已经在DMCA中明确规定ISP在对如红旗一般显而易见的侵权行为视而不见（turned a blind eye to red flags of obvious infringement）时即负有法律责任。被告方在其服务器上提供的影视、音乐作品多为具有较高关注度的著作，而对于任何一般理性人来说，这些作品受著作权保护、不可能随意许可给个人的认知属于常识，然而被告并没有采取任何合理措施，构成“有意疏忽”（willful ignorance）。^[12]此即法院认定被告符合“红旗标准”，故而不得主张“避风港原则”保护的因素之一。

尽管本案只是在著作权领域的判例，但其对明晰电商领域“红旗原则”的适用前提却具有借鉴意义。上文所述的“被告网站上的影视、音乐作品多为热播的著名作品，而对于任何一般理性人来说，这些作品受著作权保护、不可能随意许可给个人的认知属于常识范畴”也可以适用于电商平台的商标权纠纷。知名度高的商标不可能随意授权对于一般理性人来说同样是常识。同时，对于电商平台来说，识别商标在技术上也具有可行性。因此，在涉及具备较高知名度商标或驰名商标的商品时，要求电商平台承担更高的注意义务合乎情理。

相比于著作权及商标权，参考知名度对专利方面的“红旗标准”进行判断在多数情况下并不合适，且其侵权信息判断所要求的专业性、技术性对电商平台经营者来说是极高的门槛。从最高人民法院往年发布的典型案例来看，^[13]网络环境下的专利侵权（包括电商领域内），在实践中已经形成了通用标准，即默认电商平台作为ISP并不负有在事前对商品本身专利内容进行审查的义务，也就是降低了电商平台在商品涉及专利方面应承担的注意义务。法院会径直对“通知—删除”程序的履行及进展进行审查，而不再考虑“红旗原则”。

但其应当以电商平台并未对商品进行任何发挥主观能动性的操作为前提，如推荐、编辑及排名等。以下，笔者会就该点进行详述。

2.对平台内商品进行编辑、推荐或排名

知名度、类别等均是商品自身可能对“红旗标准”有所影响的属性，而可以推定电商平台应知侵权行为发生的影响因素并不局限于此，平台自身的行为也有可能导致其注意义务的增加，进而要求其负有更多的事前审查义务。

在“IO Group，Inc.v.Veoh Networks，Inc.案”^[14]中，法院认可Veoh的ISP地位，并认为Veoh只是建立了一个自动上传、处理文件的系统，由系统对用户上传的视频内容进行筛选并转化为直接可视的格式，Veoh本身并不直接参与或监管文件的上传处理过程。因此，Veoh得以向法院主张“避风港原则”的保护，“红旗原则”在本案中并不应当得到适用。

该判例的思路值得借鉴，对视频文件的编辑处理也可以被推用至电商平台对各类商品的编辑，并进一步引申至推荐、排名等操作。(www.xing528.com)

如果电商平台通过系统自动对商品及其资料进行筛选或审核，其并不应当负有过高的注意义务。如上所述，此时电商平台并未直接涉及侵权行为，不是直接侵权人，且也很难据此推定其应当知道侵权行为存在。

与此不同，电商平台为商品设置推荐或排名时应当负有较高的注意义务。推荐、排名通常由人工进行选择、编辑，是电商平台吸引流量、增加销量的常见举措，这一类举措涉及的对象极少，且能够为电商平台带来经济收益。首先，设立“避风港原则”的初衷之一即是技术以及成本，面对过多的服务对象，要求ISP一一审查所有内容的著作权并不现实。而电商平台在对其平台商品做出推荐、排名时，需要审查的对象极少，要求其承担审查义务是完全可以实现的。其次，DMCA§512（c）（1）（b）规定并不直接从侵权活动中获取经济利益是获得“避风港原则”保护的前提之一的思路也值得借鉴，而《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第11条同样以经济利益作为认定ISP承担有更高标准的注意义务的考虑因素之一。电商平台已经被认定为ISP，当电商平台对商品进行推荐、排名时，其吸引来的流量及增加的销量都会成为电商平台的经济收益，对其施加更高的注意义务并无不妥。

更重要的是，商品进入榜单或推荐位离不开电商平台的操作，且此类位置显然能够为电商平台所明显感知。若其属于侵权商品，则该侵权行为对于电商平台经营者而言属于“应当知道”范畴的可能性也就更大，此时引申适用《规定》第12条第1项^[15]关于为ISP所能明显感知的位置的表述也比较合适。

综合上述理由，单就涉及编辑、推荐或排名等操作的商品，尤其是推荐位或者排名榜单数量较少、位置显著而言，规定电商平台经营者对此承担更多、更高标准的注意义务具有可行性。是否有对侵权商品进行此类操作，可以作为“红旗标准”的影响因素之一。

3.侵权预防措施

侵权预防措施可以分为对商品的鉴别和移除程序和侵权通知接受程序，各部分的预防措施的有效性是判断电商平台应承担的注意义务的基础，进而构成衡量“红旗标准”的因素。

在“Tiffany诉eBay案”^[16]中，法院认为eBay建立的权利人验证程序^[17]会鉴别和移除涉嫌侵犯商标权的商品，并能够在收到通知及声明后及时删去涉嫌侵权的商品并撤销该交易。这表明eBay实行的侵权防备举措是切实可行、能够保护权利人利益的，可以作为eBay业已尽到合理注意义务的证明。

《规定》第9条第4项^[18]同样提及了以积极采用合理的预防著作权侵权措施作为认定ISP是否构成应知的标准。电商平台作为为众多卖家提供网上交易平台的服务商，通常规模较大，具备建立审查机制的可能性，这属于其应承担的合理注意义务。

“红旗原则”与“避风港原则”一体两面，其作用在于排除“避风港原则”的保护，进而避免该保护被网络服务提供者滥用、侵犯到知识产权。“通知—移除”及其近似体系是“避风港原则”的中心，通知是ISP获取信息的重要渠道。故当电商平台建立起及时、有效的通知接收系统并保证该系统运行时，可以认为电商平台主动履行了保护知识产权、防止侵权损害扩大的义务，此时不应要求其承担过高的注意义务。