侵权行为知晓与应知输出

在“知道或者应当知道侵权行为”这一前提中，“知道”描述主观认知，而“应当知道”^[7]则指客观推定认知，即依赖于将电商平台经营者视为一般理性人，通过客观因素对其认知状态进行推定。如今《电子商务法》明确区分“知道”以及“应当知道”，对主客观的不同认知标准予以分别对待，有利于从主客观两方面判断电商平台的主观过错。

相比于需要从电商平台内部获取证据支持才能实现的对“知道”这一主观状态的判断，以对客观标准的考量推定主观过错的“红旗标准”的可操作性更强，也更容易规范。其本质是确定电商平台在不同前提条件或环境下的注意义务。

但美中不足的是，和历年立法相似，《电子商务法》仍然未能明确在推定电商平台经营者是否满足“红旗标准”（即构成“应当知道”侵权行为）时，何种因素应当被纳入考虑范围。换言之，《电子商务法》虽然明确了“红旗原则”在电商领域的可适用性，但其判断仍缺少统一、明确的指导。其后果是知识产权人难以对其权利有稳定的期望，并导致“避风港原则”的保护被滥用，成为ISP逃避法律制裁的借口。

这一问题源自于对DMCA§512（c）（1）（A）（ii）持续十数年的争论，即所谓“应当知道”是仅要求推定侵权存在的可能性即可，抑或更上一层楼，要求著作权人能够举证证明ISP应当知道某一具体侵犯著作权的行为？^[8]

可以看出，两个标准一宽一严，前者倾向于保护著作权人的利益，后者倾向于保护ISP的利益。在数年前，美国第二联邦上诉法庭于“Viacom v.YouTube案”中^[9]裁定“应当知道”同“知道”的指向一致，即具体的侵权行为而非可推定存在的可能性。在当时作出如此解释，无疑使得“红旗原则”几乎失去了适用可能性，连ISP自身都不能知晓并掌控发生在其服务器内的每一具体侵权行为，遑论著作权人。随后，第九联邦上诉法庭在“Veoh案”中将这一适用标准问题注明留待未来作进一步探讨。(www.xing528.com)

《电子商务法》在此处也有所留白，并未明确其将“应当知道”指向具体、可指证的某一侵权行为，或是盖然性的、可推定存在的侵权行为，这便是其未能明确“应当知道”的判断标准以指导实践的原因之一。

将“应当知道”指向具体的、可指证的某一侵权行为，无疑是在著作权人和ISP中选择了保护后者。但是，“红旗原则”是“避风港原则”的唯一例外，也是避免“避风港原则”被滥用的一道锁。将“应当知道”的标准设定得如此严苛，以至于堵塞了著作权人的维权途径，有些不妥。况且，随着时间的推移，ISP的技术也在日益进步，能更容易且全面地获知其服务器上存在侵权内容。

因此，《电子商务法》应以“知道”指向具体且明确的某一侵权行为，而“应当知道”所指向的行为应被理解为盖然性的、可推定存在的侵权行为。以此为指导，从侵权者和电商平台两个角度出发，总结出一些有助于明晰构成“应当知道”的因素也就具有了可行性，且此举也可以为实践提供一定的帮助。