红旗原则：知识产权理论与实践问题的法律分析

DMCA第512条设定了ISP不对其服务对象在其提供的服务空间内进行的著作权侵权行为承担责任的各种情形，包括：第一，对服务对象的侵权无实际认知或无明显的侵权事实使其应当知道，且在获得该认知或应当知道后立即移除或断开链接；^[3]第二，未从其有权利及能力控制的侵权行为中直接获取到经济利益；^[4]第三，收到权利人的侵权通知后立即移除相关内容或断开连接。^[5]该规定建立了美国的“避风港原则”。

“红旗原则”则由DMCA§512（C）（1）（A）进一步引申而出，即若侵犯知识产权的行为如红旗飘扬一般显而易见，ISP便不能以不知道侵权事实为由主张“避风港原则”的保护；若ISP不主动采取一定的必要措施，则ISP与侵权人须负连带责任并作出赔偿。

换言之，“红旗原则”是“避风港原则”的唯一例外。在通常情况下，“避风港原则”使得ISP不需要为其用户在其服务器上进行的侵犯知识产权行为承担责任，但在此类侵权行为已经达到显而易见的地步而ISP仍无动于衷、对其采取放任态度时，可通过“红旗原则”排除上述保护，令ISP承担侵权责任。“避风港原则”与“红旗原则”相结合，在保护ISP免受过多其自身无法控制的著作权侵权困扰，进而影响互联网发展的同时，又限制了ISP滥用“避风港原则”的保护而过度侵犯著作权人的利益。(www.xing528.com)

《电子商务法》第45条^[6]确定了将“红旗原则”适用于电商领域的可行性，并为其正确适用设立了两个前提，即“知道或应当知道侵权行为”且“未采取必要措施”，满足这两个前提即可排除“避风港原则”的保护。但相比于往年立法，一些细节问题仍未得到明确，二者在实践中尚有一定缺陷。