人工智能生成内容客观认定的法律分析

我国著作权法并未对作品概念进行规定，而是在《著作权法实施条例》中对其作了定义，^[22]这也为我们认定作品提供了较为明确的法律指引，即独创性和可复制性。然而，国务院法制办公布的《著作权法（修订草案送审稿）》却将独创性保留，将可复制性改为可固定性。^[23]由此可见，独创性是认定作品的基础要件，而可复制性或可固定性则是相对而言的，在某种程度上可复制性也等同于可固定性。换言之，可固定性可涵摄可复制性。^[24]如被固定在U盘里的小说文档同样可以复制，而在互联网上的电子文档同样可以被再次固定。因此，笔者认为，考察人工智能生成内容的可版权性问题重点要解决的就是其是否具有独创性的问题。

对于独创性的标准，其实著作权法及其实施条例也并没有给出明确的答案，但有一点是肯定的，即独立创作或独立表达，不能抄袭或剽窃，而且需要达到最低程度的创造性。^[25]人工智能基于神经网络和深度学习，可以独立生成具体内容，而不需要抄袭或剽窃，也不需要人的智力辅助。^[26]

有质疑称，人工智能只是对已有内容或数据的集合处理，其生成内容即便在形式上与人力创作的作品无异，但却是算法、程序和模板的运算结果，^[27]是设计版权的演绎形式，因此不能被称为“作品”。但笔者认为：首先，人工智能生成内容的生成过程并不能决定其性质，算法、程序和模板可以被看作是人工智能“创作”的思考过程，就如同自然人创作时的思考一样；其次，所谓设计版权的演绎只能是在原有设计版权所控制范围内的演绎，而不能超出其权利控制的范围，生成内容是另一种形式的独立表达，而不是基于原设计版权的新的设计版权；最后，对于独创性的判断，应从客观层面考察生成内容是否符合标准，而不是从主观层面否定人工智能的主体性，进而再否定其生成内容的作品性，这种逻辑有本末倒置之嫌。

在人工智能的发展已经超出预计的前提下，我们对它的看法似乎仍停留在“机器”“辅助”“工具”的层面，而这种有些僵化、保守的观点对人工智能的发展极为不利。阿尔法狗基于人类已有围棋棋谱，形成围棋“天赋”的大数据，并成功击败人类的“围棋大师”，这还勉强可为工具论、演绎论所辩驳；但阿尔法元“无师自通”，在几天之内就从“围棋小白”到“围棋大师”，并以大比分击败阿尔法狗，这似乎已经无可辩驳，因为神经网络和深度学习的发展超乎想象，人工智能已与众不同。人工智能的强大已经不是简单地依据已有数据库的运算分析，而是依靠更为高端的深度学习，这也表现在文学艺术领域。微软公司的人工智能“小冰”生成的诗集，无论是在量还是在质上都令人惊叹；人工智能生成的画作，^[28]也已经到了可举办画展的程度，有评论家还赞扬其艺术价值，更有收藏家将其画作视若珍宝。种种信息都已明确表明，人工智能生成内容在形式上已与人类作品难分彼此，其已经达到了最低的创造性，甚至远远超过。从这个层面讲，人工智能生成内容可被认定为作品。

退一步讲，其实否认人工智能生成内容可版权性的论述并未直接认定其不是作品，而是通过否定其创作主体资格来否定生成内容不是作品。这本就自相矛盾，独创性问题并不需要考察创作主体，创作主体涉及的是生成内容的权利归属问题，而不影响生成内容本身的独创性。其矛盾还在于，以主体不适格否定客体不适格，又借由主客体不能相互转换的观点彻底否定人工智能生成内容的独创性。现行民法体系并未赋予人工智能以民事主体地位，但这并不影响人工智能生成内容的定性和权利归属的探讨。即便人工智能不能构成民法上的“人”，但著作权法经由“思想表达二分法”而保护表达形式的客观性，人工智能生成内容已完全符合独创性时再否认其作品的定性则是逻辑矛盾。(www.xing528.com)

同时，我们还应注意到，在否定人工智能生成内容的作品定性时，相关论者又认为“……但在表现形式上与人类创作的作品类似的内容而言……则在实然状态下，该内容仍然会被认定为作品并受到著作权法的保护”。^[29]这其实也是在变相承认人工智能生成内容的独创性和作品性。虽然其经由推定作者的逻辑来承认人工智能生成内容的作品性也存在逻辑上的不周延，但逆向推论仍然可以认为生成内容的作品性结论成立，而该逆向推论也正是笔者所支持的从客观到主观的认定方法。^[30]

再退一步而论，从作品的精神价值来考察人工智能生成内容。我们知道，精神属性和价值属性是一个作品的基石，^[31]著作权法保护独创性表达实际上也是保护表达背后的思想，而没有思想的表达是没有灵魂的，这也是反对论者的主要论点之一。在电脑革命初期，机器还只是人们创作的辅助工具，即便是在人工智能刚出现的时候，人们仍未普遍意识到人工智能带来的冲击。当人工智能通过神经网络、深度学习达到某个领域的顶端时，人们才深刻地体会到了人工智能的强大。如果把人工智能的发展大致分为几个阶段的话，初期的机器学习和简单模仿只能是第一阶段，而可以深度学习的人工智能已经进入第二阶段。在第一阶段，针对机器学习和模仿的成果产生过多争议；而在第二阶段，深度学习和神经网络颠覆了人们对机器的认识，人工智能生成内容也就自然与众不同了。对于人工智能生成内容而言，其并非是由人类直接创作而成，也很难说其具备作品的精神属性，但从生成内容的外在表达来看，其可以体现一定的思想，甚至带给人们以精神体验和思维碰撞之感。因此，只从主体角度来判断作品的精神属性似乎有失偏颇，主观上能给人带来精神收获和思维碰撞的人工智能生成内容可以成为作品。^[32]

此外，美国斯坦福大学法学院的保罗·戈德斯坦（Paul Goldstein）教授将版权法上的作品中所体现的思想大致分为以下几个类别：启发性概念、基本创作要素和解决方案。^[33]人工智能的深度学习和神经网络从零到一的过程所学习的就属于基本创作要素。自然人创作，除极富天资者，都离不开对基本创作要素的学习。^[34]既然人工智能与自然人同样都要学习基本创作要素，那么在自然人以基本创作要素为工具创作作品的情况下，为何不能肯定人工智能以基本创作要素为工具创造出的生成内容为作品？同样的逻辑，只因为人工智能的主体性问题而得出相反的结论，这并不是一个有说服力的论证。同样，美国的霍姆斯大法官在强调法律的经验理性时也没有忽视逻辑的重要性，那么在对人工智能生成内容作逻辑和经验的推论时，提出逻辑主体的资格质疑、经验主体的理性质疑似乎也没有太大的说服力。