模仿与模拟：影响知识产权发展的法律分析

在“Groucho Marx Prods.v.Day＆Night Co案”中，美国第二巡回上诉法院指出“戏仿是《美国宪法第一修正案》允许的广义的模仿形式，在当今严肃而紧张的社会环境下，版权法应当包容戏仿的滑稽性”。^[26]戏仿是既戏且仿，自然包含模仿的特征。但任何一种创作都是在前人成果基础之上的创作，因此像戏仿这样推陈出新的文艺表现形式何尝不是一种创新呢？作者的贡献就在于他们的作品之于社会的价值。作者也是因其作品而被社会认识的，一个远见卓识可能影响千秋万代，影响全国乃至全世界，这不是经济利益所能比肩的。因此，对于一个真正热爱写作的人来说，即使没有经济利益的刺激他们也不会停止写作。作者不讨厌模仿者，但厌恶抄袭。抄袭，是恶意，是不指明出处地侵夺原作者表达的行为。而那些被侵夺的表达的背后，代表的是原作者们呕心沥血、苦心钻研出来的思想。

唯有指明出处，模仿者的模仿才能被人们所承认。这种指明不一定要像论文脚注那样明细。一部已经为人们广泛了解的作品，一旦有模仿者出现，无需指出被模仿的作者和作品，人们也能识辨出来。因为带有模仿人的自我特征和表达，所以模仿与原作者的表达本来就不一致，模仿人在模仿的过程中会对原作品进行改变从而形成新作品。正如有的学者所言：“模仿是对在先作品的致敬与礼遇。”^[27]当前著作权法中的一些演绎作品（比如社会热门的“同人作品”），实质上便是模仿作品。这些作品的生产无论商不商业化其实都不应该受到著作权法的限制。R.安东尼·里斯教授（R.Anthony Reese）通过对美国上诉法院有关转换性使用在演绎作品中的应用的案件的调研指出，有关法院一般不认为演绎作品具有转换性，法院在类似案件中更多地考虑的是被告使用原作品的目的而不是被告作品对原作有多少改编和转换。^[28]诸如同人类型的演绎作品本不应当受到著作权法上的许可的限制，这类演绎作品对原作品的发展创新甚至超出了原作品的范围，应当被纳入合理使用。现在著作权法的规定其实是把真正的作者逼上“商人模式”，后来人在想要借前人元素进行创作时必须要经过前人的许可，而后来成为作者的人又会逼着再后来的作者向他们寻求许可。原因是什么？作者们会说：“这是著作权法赋予他们的权利。”法官们依法审判，得出的结果也会助长这种思想的传播和繁衍，导致目前我国社会普遍都这么认为。因而，笔者在此再次呼吁同人作品和借助原作品有关元素进行别样创作的行为都应当被视为合理使用，以推动我国文学市场的健康发展和繁荣。

这种不断增加创作成本的规范模式不是在鼓励创作，而是在打击创作，打击真正的作者。这种规定还助长了抄袭之风。有些抄袭打着模仿的幌子，就比如说，一个人把别人作品里的每一句话都用同义词转化，并且把原作品的秩序打乱，然后贴上自己的姓名，说这是自己的作品。这种行为不是模仿，是对原作品的高级剽窃。社会中的有关现象不少，其中有些事件备受瞩目。如2017年席卷全国讨论热潮的《三生三世十里桃花》抄袭同是仙侠体裁作品的《桃花债》的事件。又如2018年展开的对《人民的名义》的控诉。抄袭生成的作品将原作的文章拆得四分五裂，且语言粗糙、思维混乱不堪。这种抄袭而来的作品对读者和社会都有巨大的危害，并打击了真正的创作人的积极性。所以，当读者在抱怨现在的作品越来越肤浅，当作者在抱怨他们必须要顺着商家的意去写作时，真正获益的只有商家。正如劳伦斯·莱斯格（Lawrence Lessig）所指出的，著作权法所创造出的许可文化实际上维护的是商家的商业模式。^[29]因为通常是商家们受让了作者们的财产权利，商家才是著作权的最大获益者。著作权法从社会公益型转向商业服务型，将不利于社会文化的健康发展。(www.xing528.com)

因此，社会需要戏仿。戏仿能增加文化的创新形式，减少由著作权利集中带来的诸如高级剽窃这样的负面效应。模仿尚且是创作的基本形态，何况是戏仿。戏仿就是一种对话式的表达手法，它在文本与文本之间建立了沟通的桥梁，其实也就是在人与人之间建立起了一种交流方式。不同的思想通过戏仿相互欣赏或针锋相对，用幽默替代严肃，用滑稽反映讽刺，进而构建出绝妙的文化批评氛围。戏仿是人类智慧的结晶，人们通过戏仿免去台面上面红耳赤的尴尬，或表达出直白语言尚不能够传递出的深层信息。戏仿是平等的、自由的、民主的、对话的、深刻的、辛辣的、反省的、自省的。