转换性使用理论诞生前,商业性使用和非商业性使用是判断合理使用行为的关键因素。美国著名的“索尼(Sony)案”[17]是前述判断模式的代表。索尼公司在美国销售一款名为Betamax的家用盒带式录像机,为用户提供各种电视节目录播功能,该功能甚至能屏蔽掉电视广告,深受用户们的喜爱。但原告认为录像机使得人们未经版权人许可便能复制节目的内容,影响了其版权作品的潜在市场,因而向法院提起了侵权诉讼。因为原告不能一一向用户提起控诉,所以指控索尼公司的行为是“协同侵权”(contributory infringement)。加利福尼亚州中区地方法院将用户录像行为视为合理使用第一要素中的非商业性使用,因而不认为索尼构成侵权。而联邦第九巡回上诉法院则认为用户先录后看的“时间转换”(time-shift)行为不具有在原作品上增加有利于公众的新价值,是单纯的复制行为,并因此推翻了地方法院的判决。后来,联邦最高法院又推翻了上诉法院的判决,认为在版权人都不反对先录后播的情况下,录播行为不可能损害其版权作品的潜在市场;再者,用户行为是非商业性行为,因而录播行为构成合理使用。
然而,转换性使用理论认为,合理使用以第一要素为核心的原因在于使用作品的目的及其达成的结果是社会公益性的。而这个社会公益性不一定局限于商业和非商业使用的区别,“坎贝尔案”即是该理论应用的典范。在“坎贝尔案”中,联邦最高法院指出被告(2 Live Crew)对原告(Roy Orbison)《漂亮女人》歌曲的戏仿在原作品上增加了新的表达、新的意义,传递了新的信息,构成对原作的转换性使用。符合转换性使用的作品有利于社会创新,鼓励这类型的作品是版权法的应有之义;而且一部作品的转换性使用越强,合理使用标准的要素的影响也就越弱,因此被告的行为构成合理使用。联邦最高法院还承认,戏仿只有通过模仿才能达到滑稽讽刺的效果,这是由戏仿自身特色所决定的。[18]
博尔吉(Borghi)和卡拉帕帕(Karapapa)指出,“坎贝尔案”使得合理使用的判断不再局限于商业性或非商业性使用,而是更主要地看使用者的使用是否具有转换性。[19]转换性使用自此脱离了合理使用一般原则的牵制,且该理论的适用范围还在不断扩大,如将该理论引入版权法规制下的数字技术开发情形,如文本处理和数据挖掘技术等。[20]联邦最高法院还指出,美国版权法并没有指出合理使用四要素的适用顺序,它们也只不过是被参考的对象,因此合理使用的判断标准要在个案中予以确定。[21]内尔·内塔拉尔(Neil Netanel)通过对美国联邦法院合理使用案件的实证研究,指出2005年前美国的合理使用判例借鉴了戈登的市场失灵理论,会考虑被告获得授权或者版权人的同意是否合理;而从2005年开始,美国法院主要考虑被告的行为是否具有“转换性”。[22](www.xing528.com)
无论是从“市场失灵”还是从“转换性使用”理论的角度来看,都可以得出戏仿是合理使用的结论。戏仿的批评戏谑性很难使权利人给予许可,但戏仿作品不仅能给社会带来创新,还能挖掘潜在的市场价值,因而应当认定戏仿是合理使用。转换性使用理论在很大程度上扭转了版权法带来的私人权利的膨胀问题。虽然有不少文章指出转换性使用理论的应用和发展令美国版权法学界越来越困惑,[23]但这种困惑主要存在于具体问题的分析。他们的判决秉承着该国的宪法精神,秉承着著作权法的宗旨,努力推动着全国的知识创新。戏仿本身就是对原作品的转换性使用,通过讽刺、批评、戏闹等戏仿形式来传递信息,有利于新思想的传播,有利于包容文化的构建和表达自由。
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