合同法学（第2版）：通谋虚伪表示与隐藏行为的独立效力

（一）通谋虚假表示的界定及其构成要件

《民法典》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”该条规定是关于当事人通谋虚假表示的法律规定。

通谋虚假表示，是指行为人和相对人通过沟通，一致同意该行为不具有法律拘束力的情况下，做出的内心意思与表示行为不一致的虚假行为。具体到合同而言，就是当事人经过沟通协商，故意签订一个虚假的合同，双方当事人既不希望该合同发生法律约束力，也不希望履行该合同。

通谋虚假表示在构成要件上，有三要件说和四要件说。三要件说认为，意思表示、意思表示不一致、当事人存在通谋三个要件即可构成通谋虚假表示。另有学者则坚持四要件说，认为除上述三点之外，还要满足“当事人对其内心意思和表示行为不一致有认知”之要件。四要件说更具合理性，因为行为人明知自己的意思与表示不一致这一构成要件，是与因重大误解而意思表示不一致相区别的关键，因此，构成通谋虚假表示需要满足以下四个要件：（1）须有意思表示存在。就合同而言，双方当事人签订了合同。（2）双方当事人都存在意思表示不真实。虽然当事人签订了合同，但都是故意签订该虚假合同，主观上都不希望该虚假合同产生法律效力，不希望受此合同约束及合同得以履行。（3）行为人与相对人之间存在通谋。即行为人与相对人相互沟通，进行积极的意思联络，并了解各方的真实意思。（4）各方当事人都明知意思表示不真实。行为人与相对人通过沟通，各方当事人不但明知自己意思表示不真实，而且也明知相对人意思表示不真实，都明确知道各自是故意作出虚假的意思表示，签订虚假合同。否则，可能构成重大误解。

（二）通谋虚假表示与恶意串通

通谋虚假表示与恶意串通二者确实存在共同之处，一是二者都属于法律明文规定导致法律行为无效的原因，二是二者都要求具有“通谋性”，但二者也存在区别。

首先，当事人的主观因素不同。恶意串通的主观目的就是损害他人合法权益。而通谋虚伪表示，对于当事人虚伪表示的主观目的不作要求，而且往往并非是损害他人之非法目的。

其次，当事人意思表示的真实性不同。在通谋虚假表示中，当事人作出的是虚假的意思表示，其内心意思与外在表示不一致，双方并不希望该行为发生法律效果，也不愿受该通谋虚假表示的法律约束。而恶意串通行为对当事人意思表示真实与否不做要求，双方的串通行为可以是虚假的意思，但也可能是真实意思表示。例如，债务人与他人恶意串通，将其财产转让于他人，借此逃避债务。将财产转移给他人，主观上有可能是真实意思，是真心将财产转归他人所有，也可能是虚假的，过后再将财产进行返还。

再次，行为无效的法律基础不同。通谋虚假行为，当事人之间不存在真实的意思表示，不具备法律规定“意思表示真实”的有效要件，因此通谋虚假行为属于意思表示瑕疵导致的无效。而恶意串通行为是为了损害他人的合法权益，在内容上具有严重违法性，违背了善良风俗等并因此而无效。(www.xing528.com)

最后，是否涉及第三人的利益不同。通谋虚假表示可能会对第三人的利益产生影响，但并非都一定会影响到第三人的权益。但恶意串通行为，当事人的目的就是损害他人利益，因此，恶意串通必然影响到第三人的合法权益。

（三）通谋虚假表示的法律效力

1.通谋虚假表示在当事人之间无效

根据《民法典》第146条第1款规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。具体到合同，就是当事人所签订的合同为无效合同。基于法律行为的有效要件，通谋虚假表示由于当事人意思表示不真实而无效。另外，尊重当事人的真实意思。从意思自治原则的角度考虑，通谋虚假表示中，双方当事人本来就不希望该合同发生法律效力，因此合同无效是当事人双方同意并对此约定的结果。

2.隐藏行为的法律效力

隐藏行为，是指暗藏在通谋虚假表示之下的，实际上具有真意的法律行为。如为了借款，当事人签订买卖合同，但实际履行的是借贷合同。其中，买卖合同是虚假意思表示行为，而借贷行为是隐藏行为。对于通谋虚假表示，有观点认为，背后必然存在隐藏行为。但也有观点认为，并非所有通谋虚假表示都存在隐藏行为，有的可能背后并不存在隐藏行为，行为人可能只是出于某种特殊目的，而这种目的并不一定会构成隐藏行为。对此，我们不作讨论。

在对通谋虚假表示所隐藏的行为进行效力认定时，首先要明确的是，将其独立于通谋虚假表示。也就是说，通谋虚假表示与隐藏行为各自独立，隐藏行为的效力不受通谋虚假表示效力的影响。所以，《民法典》第146条第2款规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”如，两个企业之间为了借款，签订假买卖合同，但实际实施借贷行为。买卖合同因通谋虚假表示而无效，而当事人之间的借贷行为，则依据金融方面的法律规定认定其法律效力。