市政府和省部门规范性文件的制定与审查关系

市政府规范性文件在制定过程中参考省部门规范性文件内容的情况，在各地均较为普遍。本例中的市政府规范性文件，在具体的问题条文上也沿袭了省部门规范性文件的主要规定。《W市建筑市场公共信用信息管理办法》第七条列举了列入严重失信名单的十一种情形，其中该条第四项“被降低资质等级”，第五项“被取消一定期限内参加依法必须进行招标项目的投标资格的”，第七项“以暴力、威胁等方式拒绝、阻挠建设主管部门执法人员依法实施现场监督检查，或者拒不配合违法行为查处的”，第八项“因拖欠农民工工资被人力资源社会保障部门列入严重失信名单的”等规定，分别与《Z省建筑市场公共信用信息管理办法》第九条第四项、第六项、第八项、第九项的规定一致。由此可以看出，在制定过程中，市政府规范性文件通常会遵照省部门规范性文件的内容，以保持政令的协调一致。

这里牵涉一个效力次序的问题，立法法对法律、法规、规章确定了较为明确的效力次序体系，为备案审查提供了明确的“不抵触”依据。但是对于规章以下的规范性文件，目前尚无法律给予建构效力次序。以本例中的情况为例，我们无法明确区分市政府规范性文件和省部门规范性文件两者之间效力层级的高低，市政府作为一级行政机关，省部门作为省政府的相关部门，两者在级别上是同等的，区别在于前者是属地管理，后者是条线管理。但在审查处理的先后顺序上，一般还是按照“以修改省部门规范性文件为先，以修改市政府规范性文件为后”的顺序。本例中的情况就是如此。而在对两者效力次序的认识，可供比照的是地方政府规章和部门规章的关系，立法法第九十一条规定，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力。但规范性文件是否可以直接比照规章的效力，认为上级政府部门的规范性文件与下级政府的规范性文件具有同等效力，目前还没有明确的依据和说法，这可能成为我国现行制度体系中的一个缺失。

也有意见认为，规范性文件并非我国法律的渊源之一，不存在层级效力的排序。因而对规范性文件的审查，仅以是否与正式法律渊源相抵触为标准。亦即在下级政府与上级部门存在相左的规范时，不需判断两者之间的效力层级，而仅考虑与正式法律渊源之间的关系。由此延伸至两极，即若县级政府与国务院的文件存在相左的规范时，从审查的角度而言，并非审查两者之间的不同，而仅考虑各自是否与正式法律渊源之间的关系。换言之，上位的规范性文件并不纳入作为审查的依据。按照这种认识，则在上、下级政府的规范性文件同时存在合法性问题的时候，不必然以先纠正上级政府规范性文件，然后再纠正下级政府规范性文件的次序进行，而是可以按照各自的时间线分别进行。(www.xing528.com)

这种基于法律渊源维度的分析，提出认为规范性文件之间没有法律效力位阶排序，具有理论上的自洽性。不过，从行政管理的维度而言，如果认为规范性文件没有管理效力层级排序，似乎难以成立。地方组织法第五十九条规定，县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：（一）执行……上级国家行政机关的决定和命令，规定行政措施，发布决定和命令；（二）领导所属各工作部门和下级人民政府的工作；（三）改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令……。由是可以从第（一）项、第（三）项中直接得出，上级政府：1.所制定的决定、命令对下级政府具有约束力和执行性；2.可以改变或者撤销下级政府不适当的决定、命令。而第（二）项中，上级政府要实现对下级政府工作的领导，必然在规范性文件的效力次序上具有高等级的地位。实践中存在的上级政府批复同意下级政府的请示，即是明证。因而，应当承认和明确上下级政府规范性文件在效力位阶上的高低次序，即便在法律渊源维度上无法得到确认，也应当在行政管理维度上予以确认。

问题是，虽然在上下级政府之间，两者规范性文件的效力有位阶高低，但在上级政府部门与下级政府之间，两者的规范性文件如何判断效力位阶，是否可以比照部门规章和地方政府规章的效力位阶排序，认为是具有同等效力呢。对此，可以从追溯立法法第九十一条的立法原意中获得解答，全国人大常委会法工委编撰的《立法法释义》指出，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力的理由在于：虽然国务院部门对地方政府相应的部门有指导或者领导关系，但在行政领导关系上，国务院部门是国务院的组成部门和直属机构，地方政府是地方行政机关，都属国务院领导，他们之间没有领导与被领导关系。因此，它们制定的规章也没有高低、上下之分，效力是一样的。由此可知，之所以规定部门规章和地方政府规章具有同等效力，也是基于行政领导关系的角度所作的定位，上级政府部门与下级政府之间，没有领导与被领导的关系。基于此理由，应当认为上级政府部门（条线）和下级政府（属地）之间各自的规范性文件也具有同等效力。但由于条线规范性文件在适用区域上更加具有广泛性，条线有规定的，属地一般不再重复为妥。