建设工程施工合同的性质属于民事合同

根据审计法实施条例第二十二条规定，政府投资的建设项目是指全部使用预算内投资资金、专项建设基金、政府举借债务筹措的资金等财政资金的工程；而以政府投资为主的建设项目是指未全部使用财政资金，但财政资金占项目总投资的比例超过50%，或者占项目总投资的比例在50%以下，但政府拥有项目建设、运营实际控制权的工程。根据政府采购法第二条的规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。根据以上定义可以看出，政府投资或以政府投资为主的建设工程项目属于政府采购。

对于政府采购行为法律性质的认识，目前主要有三种观点^[4]：民事合同论、行政合同论和混合合同论。民事合同论认为，政府采购本身是一种市场行为，在采购合同订立过程中，不涉及行政权力的行使，购销双方的法律地位是平等的，因此，政府采购合同一般应作为民事合同。根据我国2014年政府采购法第四十三条的规定，政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。可以看出，当今立法者采取了民事合同说的观点。

行政合同论则是从动态的角度把握政府采购合同的，即从政府采购合同的要约、签订，到变更、解除、履行、赔偿或补偿的整个过程看，政府采购合同是在其中起主导作用的一方当事人推行行政政策和执行行政计划，进行公共支出管理的手段，受公法的严格规制，尤其是程序规制^[5]。行政合同是指国家公权力机关为实现社会公共利益和谋求人民共同福祉，在行使行政管理职权和履行行政管理职责时与公民、法人或者其他社会组织签订的具有行政法上权利义务关系内容的协议^[6]。行政合同这样的一种制度是为了平衡私法的契约自由与公法的监管而创设的，既要坚持市场在资源配置中的决定性作用，避免公权力对自由竞争的破坏，同时也要更好地发挥政府的服务职能，维护社会公平正义。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号），典型的行政协议包括政府特许经营协议，土地房屋征收征用补偿协议，矿产资源使用权出让协议，政府投资的保障性住房的租赁、买卖协议，以及符合规定的政府与社会资本合作协议。根据行政协议的定义，可以推出行政协议是与政府行使行政管理职权有关的，具有行政法上的权利义务内容。而建设工程施工合同不具有行政法上的权利义务内容，也与政府的行政管理职权无关，因此不属于行政协议。

混合合同论则认为，政府采购合同是游离于民事合同与行政合同之间的混合型合同。这一观点认为，政府采购合同的订立阶段是行政行为，而政府采购合同的履行属于民事行为。(www.xing528.com)

因此，根据我国目前立法者所采纳的民事合同说观点，政府投资或以政府投资为主的建设工程施工合同应当适用合同法的有关规定。《中华人民共和国民法总则》第五条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系^[7]。意思自治原则是民法的基本原则之一，而合同自由原则又是意思自治原则的核心。合同自由体现了市场经济的内在要求，具体反映在价款上就是市场定价机制而不能是行政定价。在市场上，当事人被假定为理性经济人，每个人都是自身利益的最佳判断者，民事主体的自愿选择受到法律保障，并排除国家和他人的非法干预。合同自由原则包括缔约自由、选择自由、内容自由、履行方式自由以及争议解决方式的自由。依法成立并有效的合同，对双方当事人都有拘束力，双方当事人应当享有约定的权利，履行约定的义务。

建设工程施工合同是工程发包方和承包方经过多次磋商和相互妥协达成的约定，双方对合同内容的各项要素都达成一致同意。政府投资或以政府投资为主的建设工程合同缔约方是政府和工程施工方，双方对建设工程的价款和质量、竣工日期等要素都达成一致意见，因此无论是基于约定应遵守的原则还是出于维护政府公信力的考虑，政府机关都应当积极遵守合同约定。